Douglas betrachtet Spahns Boni-Vorschlag als verfassungswidrig

Engelen verwies zudem mehrfach auf das Gutachten von Douglas. Darin führt Douglas seine Position aus, die er bereits im DAZ.online-Interview erklärt hatte. Für ihn ist die Ungleichbehandlung deutscher und ausländischer Apotheker nicht mit dem Gleichheitsgrundsatz des Grundgesetzes vereinbar und daher verfassungswidrig. Außerdem erwartet er, dass sich eine solche Regelung kurzfristig auf laufende Verfahren zu Rx-Boni im Inland auswirken würde. Dann sei davon auszugehen, dass sich auch deutsche Apotheken nicht mehr an die Preisbindung halten müssten.

Ungleichbehandlung nicht zu rechtfertigen

An erster Stelle geht es in dem Gutachten um die Ungleichbehandlung deutscher und ausländischer Apotheken. Diese sei anders zu betrachten, wenn sie sich nicht mehr aus einem EuGH-Urteil, sondern aus einem deutschen Gesetz ergibt, erklärt Douglas. Aufgrund des Gleichheitsgrundsatzes in Artikel 3 des Grundgesetzes müsse der Gesetzgeber eine solche Ungleichbehandlung sachlich rechtfertigen und könne sie nicht nur auf „Praktikabilitätserwägungen" stützen.

Das Argument, hier müsse einer Entscheidung des EuGH Rechnung getragen werden, sei nicht durchgreifend. Denn der EuGH missachte in seiner Entscheidung die Kompetenz des nationalen Gesetzgebers. Dazu verweist Douglas auf Artikel 168 Abs. 7 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und auf die Transparenzrichtlinie vom 21. Dezember 1988 (89/105/EWG), die den Mitgliedsstaaten die gesundheitspolitische Entscheidungskompetenz zuweisen. Dies sei weiterhin aktuell, wie die Subsidiaritätsrüge des Bundestages zu europäischen Bewertungen neuer Arzneimittel gezeigt habe. Auch der EuGH selbst habe diese Kompetenzverteilung in Entscheidungen vom 21. September 2017 und vom 1. März 2018 bestätigt. Außerdem habe der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 24. November 2016 darauf hingewiesen, dass der EuGH in seiner Entscheidung zur Arzneimittelpreisbindung die allgemeinen Grundsätze zu den Kompetenzen der Mitgliedsstaaten nicht geachtet habe.

Daraus folgert Douglas, dass die EuGH-Entscheidung zur Arzneimittelpreisbindung an erheblichen Mängeln leide. Das vorlegende Gericht habe die Beweggründe des deutschen Gesetzgebers unzutreffend ermittelt. Bei der Prüfung der Vereinbarkeit mit dem deutschen Recht sei ein unzutreffender Maßstab angewendet worden und der EuGH habe die Zuständigkeit des nationalen Gesetzgebers missachtet. Doch eine solche mängelbehaftete Entscheidung könne für den deutschen Gesetzgeber kein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung von Marktteilnehmern sein, argumentiert Douglas.