Antritt zum Rückspiel in Luxemburg

Nach dem EuGH-Urteil stellten sich viele Fragen. Die erste lautete: Wie können die hiesigen Apotheken vor dem jetzt eröffneten Preiswettbewerb mit der niederländischen Konkurrenz geschützt werden? Das Rx-Versandverbot muss her, lautete die klare Antwort der Apotheker, die auch in der Union, allen voran beim Bundesgesundheitsminister, und der Linken für richtig befunden wurde. Bekanntlich setzt die SPD auf eine andere Lösung und eine politische Entscheidung vor der Bundestagswahl im September ist längst außer Reichweite. Doch eine weitere Frage war: Wie würden die nationalen Gerichte mit dem EuGH-Urteil umgehen? Würden sie es für jeden entsprechenden Sachverhalt mit Auslandsbezug anwenden? Oder würden sie versuchen, Lücken zu finden? Schließlich hat der EuGH eine gefestigte nationale und höchst-höchstrichterliche Rechtsprechung (inklusive des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes und des Bundesverfassungsgerichts) über Bord geworfen. Tatsächlich gibt es sie – die Richter, die der simplifizierenden Rechtsprechung der Luxemburger Richter nicht so ohne Weiteres folgen möchten. Ausdruck davon sind zwei bemerkenswerte Urteile, die kürzlich ergangen sind.

Relativ kurz nach dem EuGH-Urteil musste zunächst der Bundesgerichtshof erneut über DocMorris-Werbeaktionen befinden. Die Apothekerkammer Nordrhein hatte im Jahr 2014 mehrere Werbemaßnahmen der niederländischen Versandapotheke gerügt und Klage erhoben. Im Juli 2015 erließ das Oberlandesgericht (OLG) Köln ein sogenanntes Teil­urteil, gegen das sowohl die Apothekerkammer als auch DocMorris Revision einlegten.

Worum ging es konkret? Zum einen hatte DocMorris Kunden Prämien in Höhe von 2,50 Euro bis zu 20 Euro angekündigt, wenn diese bei der Einlösung eines Rezepts an einem Arzneimittel-Check mitwirken. Das OLG hatte den Rechtsstreit hinsichtlich dieses Klageantrags ausgesetzt – es wollte auf die Entscheidung des EuGH warten. Zum anderen ging es um eine „Freunde-werben-Freunde“-Aktion. Diese sah vor, dass der Kunde eine 10-Euro-Sofort-Prämie erhielt, wenn er einen Freund als Kunden warb, der ein Rezept einreichte oder rezeptfreie Produkte im Gesamtwert von mindestens 25 Euro bestellte. Darüber hinaus versprach DocMorris für den Fall der Werbung eines zweiten Freundes zusätzlich einen Rabatt von 10 Prozent auf jeden Einkauf rezeptfreier Medikamente, Gesundheits- und Pflegeprodukte. Hier meinte das OLG, es könne bereits entscheiden, ohne die EuGH-Entscheidung abzuwarten und befand: Wegen der Werbung mit der 10-Euro-Prämie bestehe ein Unterlassungsanspruch, weil gegen das heilmittelwerberechtliche Zuwendungsverbot verstoßen wurde. Anders beim 10-prozentigen Rabatt: Dieser sei zulässig, weil die Arzneimittelpreisvorschriften für rezeptfreie Medikamente keine Preisbindung vorsehen.

Bereits Ende November 2016 verkündete der BGH den Tenor der Entscheidung: Das Urteil des OLG Köln wurde aufgehoben – und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Az. I ZR 163/15). Doch die Urteilsgründe wurden erst im Mai veröffentlicht – und sie enthalten durchaus juristische Brisanz (siehe DAZ 2017, Nr. 19, S. 11). Der Grund für die Zurückverweisung war eher technisch: Das OLG habe kein Teilurteil erlassen dürfen, so der BGH. Denn bei sämtlichen Klageanträgen sei entscheidungsrelevant gewesen, ob die deutschen Regelungen des Arzneimittelpreisrechts mit dem Unionsrecht vereinbar sind, soweit sie Apotheken betreffen, die aus dem Ausland Kunden in Deutschland beliefern. Ein Teilurteil dürfe jedoch nur ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten Anspruchs unabhängig ist. Es darf nämlich nicht die Gefahr bestehen, dass es zu sich widersprechenden Entscheidungen kommt.

Hinweise für die Berufungsinstanz

Um einiges spannender ist jedoch, dass der BGH der Berufungsinstanz einige Hinweise für seine erneute Entscheidung mit auf den Weg gegeben hat. Zum einen teilt der BGH ausdrücklich die Auffassung der Kölner Richter, dass es sich bei den Prämien, die DocMorris im Zusammenhang mit der Freundschaftswerbung ausgelobt hat, um produktbezogene und damit dem Heilmittelwerbegesetz unterfallende Werbemaßnahmen handelt. Nicht anwendbar wäre das Heilmittelwerbegesetz bei einer bloßen Imagewerbung. Überdies habe die Versandapotheke gegen die Preisvorschriften verstoßen. Mit dieser Einschätzung bleibt der BGH ganz seiner bisherigen Linie treu, die er in seinen Boni-Urteilen aus dem Jahr 2010 eingeschlagen hat. Diese hatte im Jahr 2012 auch der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes bestätigt – das höchste juristische Entscheidungsgremium in Deutschland, das nur zusammenkommt, wenn sich verschiedene Obergerichte über eine Rechtsfrage nicht einig sind. Gemeinsam war man überzeugt: Es ist nicht europarechtswidrig, wenn sich auch EU-Versender an die fixen Rx-Preise halten müssen. Diese Rechtsprechung ist nach dem EuGH-Urteil vom 19. Oktober 2016 „zweifelhaft“, räumt der BGH jetzt ein. Denn danach stellt sich die im deutschen Recht vorgesehene Festlegung einheitlicher Abgabepreise als „Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung“ im Sinne von Art. 34 AEUV dar – also als Verstoß gegen die im Binnenmarkt grundsätzlich gewährleistete Warenverkehrsfreiheit. Und diese sei auch nicht mit dem Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen gerechtfertigt.

Diese Entscheidung sei auch von den deutschen Behörden zu beachten, so der BGH – und hält in seiner weiteren Begründung dem OLG die Tür auf für einen erneuten Weg nach Luxemburg. Vor diesem Hintergrund könne die AKNR „mit ihrer Klage nur Erfolg haben, wenn sich im vorliegenden Verfahren Gesichtspunkte ergeben, die ein erneutes Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europä­ischen Union nahelegen“, heißt es im Urteil. Ob hierzu im vorliegenden Rechtsstreit Veranlassung bestehe, stehe noch nicht fest. „Dazu bedarf es weiterer Feststellungen“, konstatiert der BGH. Schließlich hatte der EuGH in seinem Urteil vor allem auf unzureichende Belege dafür verwiesen, dass die Preisbindung geeignet sei, eine flächendeckende und gleichmäßige Arzneimittelversorgung sicherzustellen. Diese Feststellungen, so der BGH, könnten nachgeholt werden. Die Parteien müssten daher im vorliegenden Verfahren Gelegenheit erhalten, zur Geeignetheit der deutschen Arzneimittelpreisregelungen weiter vorzutragen.

Die Möglichkeit, weitere Tatsachen vorzutragen, hatten sich viele nach dem desaströsen EuGH-Urteil erwünscht. Auch beim ApothekenRechtTag und der Interpharm Ende März in Bonn wurde diese Option diskutiert (siehe DAZ 2017, Nr. 14, S. 12 und S. 77). Nun bietet sich dank des BGH tatsächlich die Möglichkeit, hier noch einmal alle Ressourcen zu aktivieren. Möglicherweise ist das OLG Köln zu überzeugen, dass sich der EuGH die Frage ein weiteres Mal anschauen sollte. In der Zwischenzeit gab es bereits Gelegenheit, Fakten zu sammeln und Berechnungen anzustellen. Unter anderem die vom Deutschen Apotheker Verlag und der Noweda beauftragten Gutachter Dr. Heinz-Uwe Dettling, Prof. Dr. Uwe May und Cosima Bauer haben sich zum Ziel genommen, die beklagte „Lücke im Tatsächlichen“ zu schließen.

Landgericht München: § 7 HWG bleibt von EuGH-Entscheidung unberührt

Neben dem BGH-Urteil erging kürzlich auch eine Entscheidung des Landgerichts München (Az. 17 HK O 20723/14), die zeigt, dass nicht alle deutschen Richter das EuGH-Urteil als der Wahrheit letzten Schluss sehen. Eine Rx-Boni-Werbung kann danach trotz des EuGH-Urteils vom 19. Oktober 2016 noch unzulässig sein – und zwar, weil sie einen Verstoß gegen das Heilmittelwerbegesetz (§ 7 Abs. 1 Satz 1 HWG) darstellt. Das Landgericht stellte in seiner Entscheidung nicht auf die Verletzung des Arzneimittelpreisrechts ab, sondern nur auf das Heilmittelwerberecht. Konkret ging es hier um einen Streit zwischen der AKNR mit der Siemens Betriebskrankenkasse, die 2014 in ihrer Mitgliederzeitschrift mit einem DocMorris-Flyer warb, der einen 10-Euro-Gutschein für die Einlösung eines Rezepts versprach.

§ 7 HWG sei auch nach der Entscheidung des EuGH zum Arzneimittelpreisrecht anwendbar, argumentiert das Landgericht – jedenfalls soweit die Norm nicht an die Verletzung des Preisrechts anknüpft. Dies ergebe sich aus den unterschiedlichen Schutzzwecken des Heilmittelwerberechts und des Arzneimittelpreisrechts. Ersteres soll den Verbraucher schützen, Heilmittel zu viel oder falsch anzuwenden, weil er – etwa durch Zugaben – unsachlich beeinflusst wird. Die Preisbindung soll dagegen die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherstellen.

Hätte der EuGH mit seiner Entscheidung eine pauschale Aussage zur Auslegung zu Werbenormen treffen wollen, hätte er sich auch mit dem EU-Humanarzneimittelkodex auseinandersetzen müssen, konstatiert das Landgericht. Denn die allgemeinen Beschränkungen der Wertreklame nach § 7 Abs. 1 HWG seien an den vollharmonisierenden (!) Werbenormen des Gemeinschaftskodex zu messen – und nicht an der Warenverkehrsfreiheit. Und danach seien sie unionsrechtskonform. Werbegaben, die keiner Preisbindung unterliegen, seien jedenfalls so lange zulässig, bis sie aufgrund ihrer Höhe die konkrete Gefahr eines unzweckmäßigen Arzneimittelerwerbs bzw. -gebrauchs begründen.

Die Richter gehen auch nicht von einem Barrabatt aus, sondern von einer Zugabe. Der Gutschein habe zwar den Wert eines bestimmten Geldbetrags, dennoch sei dies nur eine geldwerte Zugabe, die erst später beim Kauf rezeptfreier Arzneimittel eingelöst werden kann. Bei einem Wert von 10 Euro sei auch die Grenze der Geringwertigkeit überschritten. Ein Verstoß gegen das Zugabeverbot sei damit zu bejahen.

Gegenwind aus Frankfurt

Lässt sich das EuGH-Urteil über das Heilmittelwerberecht wirklich so leicht umschiffen? Das Urteil aus München wird mit Sicherheit in der nächsten Instanz auf den Prüfstand gestellt. Es ist auch nicht zu unterschlagen, dass das Landgericht Frankfurt (Az. 3-08 O 77/15) in einem weiteren Ver­fahren der Apothekerkammer Nordrhein kürzlich anders entschied. Hier meinten die Richter, das Heilmittelwerbe­gesetz sei nach dem Urteil des EuGH europarechtskonform dahingehend auszulegen, dass die dortigen Verbote für EU­ausländische Versandapotheken nicht gelten, soweit es um verschreibungspflichtige Arzneimittel geht. Es würde nämlich einen Wertungswiderspruch darstellen, den EU­ausländischen Versandapotheken auf der einen Seite das Recht einzuräumen, mit freien Preisen Zugang zum deutschen Markt zu erhalten, und auf der anderen Seite die Art und Weise, wie Kunden ein geldwerter Vorteil gewährt wird, über das Heilmittelwerbegesetz wieder einzuschränken.

Fazit

Mehr als ein halbes Jahr nach der EuGH-Entscheidung lässt sich also feststellen, dass diese für die nationalen Gerichte keine klare Anweisung ist. Eine klare Linie in der Rechtsprechung gibt es (noch) nicht, dafür einigen Interpreta­tionsspielraum. Nun sind die Prozessbeteiligten und ihre Unterstützer gefordert, empirische Daten und Belege beizubringen und in Szenarien schlüssig zu prognostizieren, welche Folgewirkungen die grenzüberschreitende Aufhebung der Preisbindung bei Rx-Arzneimitteln für die flächendeckende Arzneimittelversorgung und das bestehende Apothekennetz in Deutschland hat. Dann könnte sich doch ein juristischer Weg finden, das EuGH-Urteil vom 19. Oktober 2016 zu revidieren. Doch das kann dauern – und eine politische Lösung ist nach wie vor gefragt. Und zwar so schnell wie möglich. |