Großhändler müssen sich differenzieren können

Der folgende Aufsatz will dabei über die bisher in Aufsätzen und Urteilen betrachteten Aspekte des politischen Willens und der Gesetzeshistorie hinausgehen, indem er praktische Folgen, rechtliche Folge-Implikationen und die Verfassungsmäßigkeit beleuchtet.

1. Ausgangspunkt

§ 2 Abs. 1 der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) bestimmt für die Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln durch den pharmazeutischen Großhandel an Apotheken, dass „auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer höchstens ein Zuschlag von 3,15%, höchstens jedoch 37,80 Euro, zzgl. eines Festzuschlages von 70 Cent sowie die Umsatzsteuer erhoben werden darf.“ Damit werden der Zuschlag zum Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers („ApU“) und eine Preis­obergrenze definiert. Ob es eine Preisuntergrenze gibt und – wenn ja – wie hoch sie ist, ist umstritten. Hierzu bisher vorliegende Gerichtsentscheidungen verneinen eine solche.

In der Praxis verzichtet der pharmazeutische Großhandel durch Gewährung von „Rabatten“ regelmäßig teilweise oder vollständig auf die in der Arzneimittelpreisverordnung vorgesehenen Zuschläge. Darüber hinaus wird gewöhnlich „Skonto“ in Abzug gebracht. Zusätzlich gewähren Großhändler weitere „geldwerte Vorteile“, etwa zusätzliche Boni (z. B. Jahresboni), Funktionsrabatte (z. B. für eine Bündelung von Bestellungen), Genossenschaftsvergütungen und vieles mehr. Damit wollen sie ihr Angebot untereinander ausdifferenzieren und Kunden binden.

Ob die Gewährung von Skonti arzneimittelpreisrechtlich zulässig ist, wird derzeit diskutiert. Die Kernfrage dazu ist, ob es eine Rabattgrenze gibt und ob Skonto ein Rabatt ist.

In der juristischen Literatur wurden diese Fragen erstmals Mitte 2014 durch Elmar Mand (Universität Marburg) abgehandelt (A&R 2014, 147 ff.). Mand vertritt die Auffassung, dass „echte“ Skonti, die als Gegenleistung für einen vertraglich nicht geschuldeten kurzfristigen Rechnungsausgleich gewährt werden, und sonstige Funktionsrabatte, die eine Leistung der Apotheke adäquat abgelten und über vertraglich konkretisierte Leistungspflichten hinausgehen, „im angemessenen Rahmen“ zulässig sind. Er bestätigt damit, dass Skonti keine Rabatte sind und sie, wenn es eine Rabattgrenze gibt, zusätzlich zu Rabatten gegeben werden können.

Kurz darauf griffen die Münchener Anwälte Peter von Czettritz und Stephanie Thewes in der Zeitschrift „Pharma Recht“ das Thema auf (PharmR 2014, 450 ff.). Sie halten die Auffassung von Mand zwar für vertretbar, äußern aber ernstliche Zweifel, ob sie auch vor den Gerichten standhält. Ihrer Meinung nach legt die Gesetzeshistorie des § 2 Abs. 1 AMPreisV die Annahme nahe, dass es nach dem Willen des Gesetzgebers eine Rabattgrenze gibt, die bei 3,15 Prozent des ApU liegt und dass eine darüber hinausgehende Skontogewährung des Großhandels nicht gestattet ist.

Anders hat sich hierzu das Bundeswirtschaftsministerium in einer Stellungnahme in Apotheke Adhoc („BMWI: Rabattgrenze gilt nicht für Skonto“ vom 27.01.2015) geäußert.

Zu diesen Fragen gibt es auch entsprechende Rechtsprechung, die im Ergebnis übereinstimmend in § 2 Abs. 1 AMPreisV keine Preisuntergrenze sieht.

So hat das Kammergericht Berlin hat in seinem Urteil vom 11. September 2012 (Az.: 2 U 57/11) entschieden, dass § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV „nicht die Festlegung eines Festpreises, sondern die Festsetzung einer Preisspanne mit einer Begrenzung durch einen Höchstpreis enthält“ und dass der Großhandel „diesen Preisrahmen unausgeschöpft lassen darf und die Apotheken zum Herstellerabgabepreis beliefern darf“.

Letzten Herbst hat das Landgericht Aschaffenburg im Rechtsstreit zwischen AEP und der Wettbewerbszentrale entschieden, dass Skonto kein Rabatt ist und § 2 Abs. 1 AMPreisV zwar eine Preisobergrenze festlegt, jedoch keine Preisuntergrenze. Damit stehe es dem pharmazeutischen Großhandel frei, ob und inwieweit er auf die ihm zustehenden Zuschläge auf den einheitlichen Herstellerabgabepreis verzichtet (Urteil vom 22. Oktober 2015, Az.: 1 HK O 24/15, siehe AZ 2015, Nr. 45, S. 3).

Nach Auffassung dieser beiden Gerichte darf der Großhandel auch auf den Festzuschlag von 70 Cent verzichten. Im AEP-Fall steht jedoch am 8. Juni – nach DAZ-Redaktionsschluss – die mündliche Verhandlung in der Berufungsinstanz an. Ob das Oberlandesgericht Bamberg das Landgericht Aschaffenburg bestätigt, muss sich nun noch zeigen.

In ihren Erwägungen beziehen sich sowohl die Gerichte als auch die Autoren im Wesentlichen auf die Gesetzesmaterialien zum Arneimittelmarkt-Neurordnungsgesetz (AMNOG) und zum Arzneimittelversorgungs-Wirtschaftlichkeitsgesetz (AVWG) sowie auf eine am Wortlaut und am Gesetzeszweck orientierte Auslegung von § 2 Abs. 1 AMPreisV. Dabei kommen sie aber zu unterschiedlichen Ergebnissen und lassen Vergleiche mit sonstigen Leistungen und geldwerten Vorteilen des Großhandels sowie relevante verfassungsrechtliche und wettbewerbspolitische Aspekte außer Betracht.

Kürzlich haben sich nun die Rechtsanwälte Ulrich Grau und Tobias Volkmann (A&R 2/2016, Seite 64 ff.) mit der Entscheidung des Landgerichts Aschaffenburg befasst. Dabei haben sie die Disponibilität des Festzuschlages von 70 Cent in Zweifel gezogen, andererseits aber die Auffassung vertreten, dass eine verfassungskonforme Auslegung dazu führt, dass Skonti dann, wenn sie sich „im Rahmen marktüblicher Bedingungen“ bewegen, zulasten dieses Festzuschlages gewährt werden dürfen. Sie begründen dies damit, dass sich aus der Gesetzesbegründung zu § 78 Abs. 3 AMG ergibt, dass die Industrie bei der Direktabgabe an Apotheken „Skonti und Zahlungsfristen im Rahmen marktüblicher Bedingungen vereinbaren“ dürfe. Dieses Recht sei unter dem Aspekte des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes auch dem pharmazeutischen Großhandel zuzugestehen.

2. Charakter und Funktion von Skonto

Im Gegensatz zum Rabatt, der den Preis einer Ware unmittelbar schon bei Abschluss des Kaufgeschäfts senkt, ist Skonto zunächst einmal nur ein Angebot des Verkäufers, auf den (ggf. bereits durch Rabatt gesenkten) Preis der Ware ­einen Abzug zum Zahlungszeitpunkt zuzulassen, wenn der Käufer innerhalb einer definierten kurzen Frist die Rechnung ausgleicht. Skonto unterscheidet sich damit vom Rabatt in mehrfacher Hinsicht, in erster Linie aber durch seinen Gegenleistungscharakter, weil (echter) Skonto nur bei kurzfristiger Zahlung in Anspruch genommen werden darf. Durch sein Zahlungsverhalten bestimmt im Übrigen – erst nach Abschluss des Kaufgeschäftes – alleine der Käufer, ob er in den Genuss eines Skontoabzugs kommt.

Auf der Gegenleistungsseite stehen die mit dem kurzfristigen Zahlungseingang verbundenen Vorteile des Lieferanten, unter anderem seine Liquidität, der geringere Vorfinanzierungsaufwand, die höhere Kreditwürdigkeit des Lieferanten und nicht zuletzt das geringere Zahlungsausfallrisiko. Skonti stellen sich damit als werthaltige Gegenleistung für mannigfache Vorteile dar, die dem Verkäufer aus dem frühzeitigen Rechnungsausgleich erwachsen.

Skonti sind deshalb rechtlich, wirtschaftlich, buchhalterisch und auch faktisch etwas anderes als Rabatte, was auch schon Mand, das BMWi und das Landgericht Aschaffenburg bestätigt haben.

3. Geldwerte Service-Leistungen im Pharma­großhandel

Pharmazeutische Großhändler bieten den Apotheken, wie erwähnt, gerade auch im Zusammenhang mit der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln eine ganze Palette zusätzlicher Konditionen mit und ohne Gegenleistungscharakter. Deren direkte oder indirekte finanzielle Vorteile sind für die Apotheke zum Teil signifikant. Neben den von Mand erwähnten Funktionsrabatten, z. B. für die Übernahme von Aufgaben in der Lagerlogistik oder für die Bereitstellung von Nachtanlieferungseinrichtungen, sind hier beispielsweise überlange Valuta, kostenfreie tägliche Mehrfachbelieferungen, kostenfreie Retouren für viele Tausend Euro, Beratungsleistungen, Schulungen und sonstige Veranstaltungen sowie Genossenschaftsvergütung zu nennen. So erscheint es den einen Anbietern wirtschaftlicher und mit ihren Vertriebszielen kohärenter, wenn sie Marketing bei den Apotheken in Form von kostenlosen Schulungen, Seminaren etc. erbringen, während es anderen wichtiger und sinnvoller erscheint, kostenlose tägliche Mehrfachbelieferung anzubieten. Wieder andere wollen Anreize für kurzfristige Zahlung durch Gewährung von Skonti setzen. Diese Beispiele über Strategien und geschäftspolitische Maßnahmen in Abhängigkeit davon, was die jeweilige Großhandlung im Wettbewerb und betriebswirtschaftlich für wichtig und richtig hält, ließen sich beliebig erweitern. Die Großhändler setzen insoweit unterschiedliche Schwerpunkte und auf unterschiedliche Angebote, um sich im Wettbewerb auszudifferenzieren und voneinander abzugrenzen. Diese geldwerten Leistungen können zum Teil signifikanten Wert haben.

Geldwerte Leistungen ohne Gegenleistungscharakter sind deswegen rechtlich den Rabatten gleichzusetzen. Und Vergütungen an Apotheken für deren Leistungen, z. B. im Logistikbereich, sind den Skonti gleichzusetzen. Diese Aspekte sind bei den oben aufgeführten Betrachtungen oder Urteilen noch nicht beleuchtet worden.

4. Folgen einer rigiden Auslegung einer etwaigen Rabattgrenze für den Wettbewerb

Würde man Skonti, solange sie zu Recht nicht als Rabatte betrachtet werden, in eine etwaige Rabattgrenze einbeziehen, hieße dies, dass man auch alle geldwerten Leistungen mit Gegenleistungscharakter und natürlich solche ohne Gegenleistungscharakter einbeziehen müsste. Denn denk­logisch können die einen rechtlich nicht anders als Skonti und die anderen nicht anders als Rabatte behandelt werden. In der Konsequenz würde dem Großhandel so jegliche Möglichkeit zur Differenzierung seiner Leistungsangebote im Wettbewerb um Kunden genommen. Ein Einrechnen von Skonti in eine etwaige Rabattgrenze würde Skonto ausschließen oder begrenzen und ließe sich nur rechtfertigen, wenn auch alle anderen Leistungsvergütungen mit Gegenleistungscharakter, die zusammen mit Preisrabatten eine bestimmte Wertgrenze übersteigen, verboten wären. Und im Falle einer strikten Rabattgrenze würde dies gleichermaßen auch für alle geldwerten Vorteile ohne Gegenleistungscharakter gelten.

Hier ergeben sich dann allerdings, neben vielen praktischen Fragestellungen (Z. B. wie bewertet man die geldwerten Leistungen der Höhe nach?) prohibitive verfassungsrechtliche Aspekte.

5. Rechtliche Qualifizierung einer rigiden Auslegung

Artikel 12 des Grundgesetzes (GG) als Freiheitsschutzrecht für die individuelle Berufswahl und -ausübung und Ausdruck der Gewerbefreiheit enthält die wesentlichen Elemente der marktorientierten und wettbewerblich organisierten Wirtschaftsordnung Deutschlands. Dabei heißt Freiheit der Berufsausübung zugleich notwendigerweise Wettbewerb und berechtigt den Einzelnen, an diesem Wettbewerb teilzunehmen.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem seinerzeit bahnbrechenden Apothekenurteil aus dem Jahr 1958 (BVerfGE 7, 377) die Fragen möglicher Eingriffe in die Freiheit der Berufswahl und der Berufsausübung und deren verfassungsrechtliche Grenzen grundlegend und in bis heute gültiger Weise geklärt. Danach kann die Freiheit der Berufsausübung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes nur beschränkt werden, soweit „vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls“ dies zweckmäßig erscheinen lassen. Unzulässig und verfassungswidrig sind dabei übermäßig belastende und nicht zumutbare Auflagen der Berufsausübung. Zu Recht hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass der wirksame Schutz des Grundrechts aus Artikel 12 GG es verlangt „gesetzlichen Eingriffen grundsätzlich enge Grenzen zu ziehen“.

Zur grundsätzlich von der Verfassung geschützten Berufsausübung und entsprechenden Freiheit der gewerblichen Betätigung gehört insbesondere auch das Recht jedes Einzelnen und damit auch jedes einzelnen pharmazeutischen Großhändlers, die Konditionen, die er seinen Kunden gewährt, frei zu bestimmen. Vorgaben und Restriktionen des Gesetz- oder Verordnungsgebers und bei der Normauslegung sind somit nur zulässig, wenn und soweit sie aufgrund vernünftiger Erwägungen des Gemeinwohls zweckmäßig sind. Dies ist zweifelsfrei bei der Statuierung eines einheitlichen Apothekenabgabepreises im Arzneimittelgesetz und dessen Umsetzung in der Arzneimittelpreisverordnung gegeben. Denn vor dem Hintergrund der überragenden Bedeutung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung soll der einzelne Patient bei der Wahl der von ihm aufgesuchten Apotheke nicht darauf angewiesen sein, nach der preislich „günstigsten“ Apotheke zu suchen. Es entspricht mehr als nur vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls, die Apothekenabgabepreise einheitlich für alle Apotheken im gesamten Bundesgebiet festzulegen. Ebenso entspricht es vor dem Hintergrund der notwendigen Sicherstellung eines funktionierenden Apothekenwesens und einer flächendeckenden Arzneimittelversorgung der Bevölkerung vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls, dass es eine Obergrenze für die Verkaufspreise des Pharmahandels an die Apotheken gibt, damit die Apotheken ihrer Aufgabe zu wirtschaftlich auskömmlichen Konditionen nachkommen können.

Welche vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls hingegen für eine rigide Preisuntergrenze und eine Konditionenobergrenze sprechen, die die handelsüblichen Spielräume des Großhandels bei der Gestaltung von Zahlungsmodalitäten oder weiteren geldwerten Leistungen auf ein Minimum beschränken, ist nicht ersichtlich. Ersichtlich ist lediglich, dass es den Großhändlern so nicht mehr möglich ist, sich untereinander und gegenüber den Apotheken hinreichend auszudifferenzieren. Es ist nicht zu erkennen, wie durch solche differenzierten Modelle die flächendeckende Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zu einheitlichen Apothekenabgabepreisen – und nur darum kann es gehen – in Gefahr geraten könnte.

6. Fazit

Argumente, die für die Einbeziehung des Skonto oder weiterer geldwerter Leistungen in eine etwaige Rabattgrenze streiten, sind nicht in Sicht. Hingegen würden aus einer solchen Einbeziehung nicht nur praktische Probleme erwachsen. Es würde auch in die verfassungsrechtlich geschützte Berufsausübungs- und Gewerbefreiheit eingegriffen, ohne dass die vom Bundesverfassungsgericht für die Zulässigkeit eines solchen Eingriffs geforderten vernünftigen Gründe des Gemeinwohls vorliegen. Ein solches Vorgehen wäre daher mit der Verfassung nicht vereinbar.

Stattdessen würde unzulässigerweise der Wettbewerb unter den pharmazeutischen Großhändlern auf ein Minimum reduziert. Im Ergebnis käme dies einer Gleichschaltung der Großhandelskonditionen gleich. Dies kann weder im Interesse der Großhändler noch im Interesse der Apotheken sein und ist durch das Postulat einer flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu einheitlichen Apothekenabgabepreisen eben so wenig indiziert, wie durch die vom Gesetzgeber verfolgte Absicht, keine Anreize für die bevorzugte Abgabe teurer Arzneimittel zu schaffen. |