Gesetz mit Abschreckungspotenzial

Zum Hintergrund

Anlass für das Gesetzesvorhaben war eine Entscheidung des BGH (BGH, Beschluss vom 29. 3. 2012 – GSSt 2/11), wonach niedergelassene Ärzte in Fällen, in denen sie Vorteile der pharmazeutischen Industrie dafür entgegennehmen, dass sie ihre Verschreibungsgewohnheiten entsprechend anpassen, strafrechtlich nicht belangt werden können. Ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassener Arzt handele bei der Wahrnehmung der ihm in diesem Rahmen übertragenen Aufgaben (§73 Absatz II SGB V) weder als Amtsträger im Sinne des § 11 Absatz I Nr. 2 Buchst. c StGB noch als Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen im Sinne des § 299 StGB.

Das Gesetz

Um die insoweit bestehende Strafbarkeitslücke zu schließen, wurde im Januar 2015 der Entwurf für ein Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen veröffentlicht. Obgleich der Anlass für das Gesetz nur die unzulässige Beeinflussung der Ärzte war, zielte der Gesetzesentwurf auf eine umfassende strafrechtliche Kontrolle des Gesundheitswesens ab mit dem Ziel, das Vertrauen der Bevölkerung in das Gesundheitswesen zu schützen.

Das Gesetz besteht aus zwei Vorschriften, §§ 299 a und 299 b StGB. Diese regeln spiegelbildlich einmal das Verhalten des Vorteilsempfängers – § 299 a StGB – sowie des Vorteilsgewährenden – § 299 b StGB. Der Text der Vorschriften lautet:

§ 299 a Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er

1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten,

2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder

3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsma­terial

einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

§ 299 b Bestechung im Gesundheitswesen

Wer einem Angehörigen eines Heilberufs im Sinne des § 299a im Zusammenhang mit dessen Berufsausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er

1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten,

2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder

3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial

ihn oder einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Dieser Gesetzestext ist der Kompromiss längerer Verhandlungen. Interessant sind dabei zunächst die Themenkomplexe, die sich in diesem abschließenden Wortlaut nicht mehr finden, obgleich sie zunächst noch als strafbar eingeordnet worden waren.

Zum einen war zunächst vorgesehen, dass die Gewährung eines Vorteils nicht nur dann strafbar ist, wenn es im Gegenzug zu einer unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb kommt, sondern auch dann, wenn der Vorteilsempfänger seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit verletzt. Auf diese Alternative wurde jedoch verzichtet, da die berufsrechtlichen Pflichten in Deutschland durch die Kammern der Heilberufe normiert werden. Insoweit stellte sich jedoch die grundsätzliche Frage, ob z. B. eine Apothekerkammer, die sich eine Berufsordnung gibt, damit zugleich strafrechtlich sanktionierte Verhaltensweisen schaffen kann. Denn grundsätzlich sind strafrechtliche Verhaltensvorgaben durch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber und nicht durch berufsständische Kammern zu normieren. Vor allem aber unterscheiden sich etwa im Apothekenwesen, in dem es nicht eine Bundesberufsordnung gibt, die Landesberufsordnungen. Damit wäre letztendlich ein und dasselbe Verhalten in einem Kammerbezirk als strafbar erachtet worden, in einem anderen Kammerbezirk nicht. Nicht zuletzt aufgrund der bundesweit agierenden Versandapotheken, aber auch bei der Tätigkeit von Präsenzapotheken an den Kammergrenzen wäre es hier zu Wettbewerbsverzerrungen und damit zu erheblichem Konfliktpotenzial gekommen. Da zudem der weit überwiegende Teil der Verhaltensweise sich unter den jetzt verabschiedeten Gesetzeswortlaut fassen lässt, führt der Verzicht aber nicht zu nennenswerten Strafbarkeitslücken.

Zum anderen wurden der Bezug und die Abgabe von Arzneimitteln weitestgehend aus dem Tatbestand ausgeklammert. Nach dem nun verabschiedeten Wortlaut ist nur noch die Abgabe von Arzneimitteln an Heilberufler erfasst, die zur unmittelbaren Anwendung durch diesen bestimmt sind. Hierunter fallen etwa Zytostatika oder die intravitreale operative Medikamentengabe (IVOM). Der Bezug und die Abgabe anderer Arzneimittel ist dem gegenüber ausgeklammert worden.

Diese Entscheidung ist nur konsequent unter Berücksichtigung der Tatsache, dass Apothekeninhaber eben nicht nur Heilberufler, sondern auch Kaufleute sind. Denn insoweit wäre es zu einem Zielkonflikt mit der im Jahr 2004 beschlossenen Freigabe der Preise für freiverkäufliche Arzneimittel gekommen. Der Gesetzgeber kann nicht einerseits den Preiswettbewerb im Bereich dieser Arzneimittel fordern, andererseits den Apotheken aber die Verhandlung über die Einkaufskonditionen, die Voraussetzung für den Preiswettbewerb durch die Apotheke sind, strafrechtlich sanktionieren. In letzter Konsequenz hätte der Gesetzgeber anderenfalls die Preise für freiverkäufliche Arzneimittel wieder festschreiben müssen; ein Schritt, der unpopulär und daher politisch nicht durchsetzbar gewesen wäre.

Der Regelungsinhalt

Nach dem nun verabschiedeten Wortlaut sind die Vorschriften für Apotheken in erster Linie aus Sicht des Vorteilsgewährenden von Bedeutung. Insoweit müssen Apotheken ihr gesamtes Verhältnis zu andere Leistungserbringern, insbesondere Ärzten, aber auch Alten- und Pflegeheimen überprüfen.

Tauglicher Empfänger eines unzulässigen Vorteils sind alle Heilberufler. Neben den Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten fallen hierunter auch Gesundheits- und Krankenpfleger sowie Altenpfleger, da auch deren Berufe gesetzlich geregelt sind.

Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass es sich beim Strafrecht um ein Handlungsunrecht handelt, d. h. es kann nur derjenige bestraft werden, der selbst handelt oder den unmittelbar Handelnden dazu anstiftet oder ihm zumindest Beihilfe leistet. Anders als im Zivilrecht, in dem z. B. das Verhalten eines Mitarbeiters dem Unternehmensinhaber zugerechnet werden kann, kennt das Strafrecht diese Art der Zurechnung nicht. Daher ist stets zu prüfen, mit wem eine Vereinbarung geschlossen wurde. Ist derjenige, mit dem die Vereinbarung geschlossen wurde, kein Heilberufler, so fehlt es an einer zwingenden Voraussetzung für die Strafbarkeit.

Irrelevant ist demgegenüber, wer den Vorteil erhält. Denn nicht nur die Vorteilsgewährung an den Heilberufler selbst, sondern auch an Dritte reicht aus, um den Tatbestand zu erfüllen. Dies können etwa Familienangehörige sein oder aber auch Stiftungen oder Einrichtungen, die in Zusammenhang mit dem fordernden bzw. empfangenden Heilberufler stehen. Wenn daher ein Arzt als Gegenleistung für die Zuführung von Patienten sich nicht selbst den Vorteil versprechen lässt, sondern einer Einrichtung, in der er Mitglied ist, macht dies für die Anwendung der Vorschrift keinen Unterschied.

Der Begriff des Vorteils ist dabei weit zu verstehen. Darunter fällt jede wirtschaftliche, rechtliche oder tatsächliche Besserstellung, auf die der Empfangende keinen Anspruch hat. Auch eine sogenannte Bagatellgrenze kennt die Vorschrift nicht. Zwar mag es in Ausnahmefällen eine Einschränkung geben, wenn der gewährte Vorteil sozialadäquat war, jedoch lässt sich diese Ausnahme schwerlich an Werten festmachen. Hier wird letztlich abzuwarten bleiben, wie die Vorschrift ausgelegt werden wird.

Entscheidend für die Anwendung der Vorschrift ist, dass zwischen der Gewährung des Vorteils sowie der Handlung, die der Heilberufler daraufhin vornimmt, eine sogenannte Unrechtsvereinbarung bestehen muss. Damit ist die schlichte Vorteilsgewährung als solche für sich genommen noch nicht strafbar, sondern erst dann, wenn als Gegenleistung hierfür der Heilberufler einen der Tatbestände vornimmt, etwa die Zuführung von Patienten oder die Zuweisung von Verschreibungen. Diese Unrechtsvereinbarung, die ebenfalls im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens lange umstritten war, wird in der Praxis die entscheidende Hürde für die Anwendbarkeit der Vorschrift sein. Die mit der Verfolgung derartiger Verstöße betrauten Behörden werden sich hier in der Regel, da es keine schriftlichen Übereinkünfte gibt, an Indizien halten müssen. Wird daher eine Vorteilsgewährung einer Apotheke an einen Dritten festgestellt, so wird etwa zu prüfen sein, ob auffällig viele Patienten des Vorteilsempfängers ihre Verschreibungen in dieser Apotheke einlösen oder nicht. Wird eine derartige Diskrepanz zu den zu erwartenden Gewohnheiten der Patienten festgestellt, spricht dies für das Vorliegen einer Beeinflussung und damit einer Unrechtsvereinbarung. In diesem Fall obliegt es dann Erklärungen zu liefern, wieso es gleichwohl an der strafrechtlich relevanten Unrechtsvereinbarung fehlt, etwa weil die Apotheke über eine besondere Sachkunde im Hinblick auf eine bestimmte Indikation verfügt. Um insoweit nicht in Erklärungsnot zu kommen, sollte in Fällen, in denen – wirtschaftlich vertretbar – einseitig ein Vorteil gewährt wird, dieser genau dokumentiert werden, um den Hintergrund für eine solche Vorteilsgewährung erklären zu können. Wird daher von Seiten einer Apotheke z. B. einer Arztpraxis eine Umzugshilfe gewährt, damit diese ihren Sitz in Räume über oder neben den Apothekenräumen verlegt, so ist diese einseitige Handlung, obgleich sie ohne Zweifel ­einen Vorteil darstellt, strafrechtlich nicht zu beanstanden, sofern es nicht zu irgendwelchen Verpflichtungen des Arztes als Gegenleistung hierfür kommt.

Bedeutung für Heimversorgungsverträge

Besondere Bedeutung haben Heimversorgungsverträge für Apotheken. Durch die steigende Zahl von Patienten, die in Alten- und Pflegeheimen leben, ist ein zunehmender Wettbewerb um diese Verträge entbrannt. Geht man davon aus, dass bei der Frage, mit welcher Apotheke ein Heimversorgungsvertrag abgeschlossen oder ein bereits existierender Vertrag weiter geführt wird, examinierte Alten- und Krankenpfleger in die Entscheidung eingebunden sind, so handelt es sich hierbei auch um taugliche Täter eines Verstoßes gegen die neu geschaffenen Vorschriften. Großzügige Zuwendungen an Alten- und Pflegeheimen, mit denen ein Versorgungsvertrag besteht oder mit denen ein Versorgungsvertrag abgeschlossen wird, dürften daher in Zukunft äußerst kritisch sein. Denn welch anderer Zweck sollte mit einer großzügigen Spende oder der Ausrichtung eines Sommer- oder Weihnachtsfestes verfolgt werden, als das Heim dazu zu veranlassen, die Geschäftsbeziehung auch in Zukunft mit dieser Apotheke fortzuführen. Diese Sichtweise dürfte in der Praxis nicht nur für Apotheken, sondern insbesondere auch für die Pflegeleitung von Heimen eine erhebliche Umstellung bedeuten, da es in der Praxis nicht unüblich war, dass Alten- und Pflegeheime mit derartigen Forderungen an Leistungserbringer herangetreten sind.

Nicht zuletzt aufgrund des zunehmenden Wettbewerbs sowie der Tatsache, dass bei der Verfolgung von strafbaren Handlungen die Ermittlungsbehörden über weitgehende Befugnisse verfügen, angefangen von Durchsuchungen über Zeugenbefragung bis in die Einsichtnahme von Konten, sollte solchen Forderungen nicht nachgegeben werden. Dabei ist ferner zu bedenken, dass neben einer strafrechtlichen Verfolgung für einen Apotheker in diesen Fällen sich hieran ein berufsrechtliches Verfahren sowie ein verwaltungsrechtliches Verfahren anschließen kann, in dem es um die eigene Zuverlässigkeit geht. Unabhängig von etwaigen Geldstrafen steht somit stets auch die eigene berufliche Zukunft auf dem Spiel.

Kostenlose Verblisterung?

Besonders problematisch sind in Zukunft jedoch vor allem die Fallgestaltungen, bei denen teilweise nicht klar ist, ob ein Verhalten zulässig ist oder nicht. Gerade durch eine veränderte Auslegung von Vorschriften des ApoG oder des HWG kann es hier plötzlich auch zu Veränderungen der strafrechtlichen Beurteilung von Verhaltensweisen kommen. Dies kann auch gerade in Fällen der Heimversorgung Bedeutung haben.

Beispielhaft ist insoweit auf die kostenlose Verblisterung von Arzneimitteln als Nebenleistung eines Heimversorgungsvertrages hinzuweisen. Abgesehen von einer Entscheidung des LG Leipzig aus dem Jahr 2000, die in der kostenlosen Verblisterung einen Verstoß gegen das Zugabeverbot des § 7 HWG gesehen hat, sowie einiger Berufsordnungen, die explizit die kostenlose Verblisterung untersagen, gab es hierzu in der Vergangenheit keinerlei Verfahren. Im Sommer 2015 hat der BGH (BGH, Urt. v. 5.3.2015 – I ZR 185/13) dann allerdings entschieden, dass die Bestimmung des § 1 Abs. III 1 Nr. 7 AMPreisV, nach der für verschreibungspflichtige Arzneimittel keine Preisbindung gemäß § 78 Absatz I und II 2 AMG in Verbindung mit den Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung bei der Abgabe von aus Fertigarzneimitteln entnommenen Teilmengen besteht, wenn deren Darreichungsform, Zusammensetzung und Stärke unverändert bleiben, im Hinblick auf ihre Entstehungsgeschichte nicht dahingehend einschränkend auszulegen ist, dass eine ärztliche Verordnung für patientenindividuell zusammengestellte Blister und für die Entnahme von Teilmengen vorliegen muss. Seitdem wird gerätselt, welche Reichweite diese Entscheidung tatsächlich hat. Würde die Entscheidung dahingehend interpretiert werden, dass im Bereich der patientenindividuellen Verblisterung auch in den Fällen, in denen diese nicht ärztlich verordnet ist, sondern das Verblistern auf eine nachträgliche Vereinbarung zwischen dem Patienten bzw. dem Heim und der Apotheke beruht, das Arzneimittelpreisrecht keine Anwendung mehr finden, so wäre wohl auch eine kostenlose Verblisterung zulässig. Es ist allerdings zweifelhaft, ob die Entscheidung des BGH tatsächlich derart weitreichend zu verstehen ist. Denn insoweit dürfte es zumindest in den Fällen, in denen die Arzneimittel patientenindividuell zugeordnet bleiben und insgesamt auch für einen Patienten abgegeben werden, nicht einsichtig sein, warum diese nicht nach dem Arzneimittelpreisrecht abgerechnet werden sollen. Dann aber ist auch die kostenlose Verblisterung als unzulässige da eigentlich kostenpflichtige Nebenleistung unzulässig. Letztendlich wird es bei dieser Frage bis zu einer erneuten Entscheidung durch ein Gericht umstritten bleiben, welche Handlungen nun erlaubt sind oder nicht.

Zuweisungsverbot ja, aber …

Entsprechende Unsicherheit dürfte auch die jüngst veröffentlichte Entscheidung des BGH zum Zuweisungsverbot hervorrufen (BGH, Urt. v. 18.6.2015 – I ZR 26/14). So wurde in diesem Urteil zwar das Zuweisungsverbot bekräftigt. Gleichwohl hat der BGH einige Hinweise dahin gegeben, wie in Zukunft das Zuweisungsverbot interpretiert werden könnte. Danach könne es am Merkmal der Zuweisung möglicherweise auch dann fehlen, wenn der Arzt dem Patienten vor der Anwendung eines Applikationsarzneimittels hierzu neutral verschiedene Auswahlmöglichkeiten an die Hand gibt, etwa in Form der Aushändigung des Rezepts an den Patienten oder in Form der Beauftragung des Arztes mit der Einlösung in einer vom Patienten bestimmten Apotheke oder in einer vom Arzt selbst ausgewählten Apotheke und der Patient sich dann für die zuletzt genannte Möglichkeit entscheidet. Auch hier besteht nun die Unsicherheit, welche Handlungen in Zukunft erlaubt sein werden oder nicht.

Kein Problem dürfte nach der jüngst ergangenen Entscheidung demgegenüber die Frage aufwerfen, ob eine Arztpraxis auf Wunsch des Heims Verschreibungen direkt an die heimversorgende Apotheke übermitteln darf oder diese zur Abholung bereithalten darf. Ärzte waren diesbezüglich teilweise durch missverständliche Stellungnahmen ihrer Kammern verunsichert worden, wonach es sich hierbei um eine unzulässige Rezeptsammlung handeln solle. Der Arzt agiert hier aber quasi im Auftrag des Patienten bzw. des Heims und kommt nur einer Nebenpflicht aus dem Behandlungsvertrag nach, nämlich den Patienten zu unterstützen, um dessen Therapieerfolg zu gewährleisten.

Ergebnis

Im Ergebnis ist das Gesetz als solches begrüßenswert. Auch die unlautere Einflussnahme auf die Auswahl eines Heimes, mit welcher Apotheke es zusammenarbeiten möchte, ist danach unzulässig. Aufgrund des weiten Anwendungsbereiches sowie die Bezugnahme auf eine Vielzahl von untergesetzlichen Vorschriften, deren Auslegung im ständigen Fluss ist, wird das Gesetz aber zumindest zu Beginn zu einer nicht unerheblichen Rechtsunsicherheit führen. Damit hat das Gesetz ein hohes Abschreckungspotenzial. Dies war aber ­allen Beteiligten bewusst und ist auch gewollt. |