Lässt sich die Erhöhung des Fixums einklagen?

Gutachter Dr. Fiete Kalscheuer, Fachanwalt für Verwaltungsrecht von der Kieler Kanzlei Brock/Müller/Ziegenbein, kommt zu dem Schluss, dass es rechtlich möglich sein dürfte, den Verordnungsgeber gerichtlich zu einer Anpassung zu verpflichten.

Dazu verweist der Anwalt unter anderem auf die Begründung zum GKV-Modernisierungsgesetz, mit dem der Fixzuschlag seinerzeit eingeführt wurde. Darin heißt es, dass der Festzuschlag „in der Regel durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, angepasst werden kann“. Und weiter: „Die Anpassung soll sich dabei an der jeweiligen Kostenentwicklung der Apotheken bei wirtschaftlicher Betriebsführung richten. In der Regel soll eine Überprüfung im Abstand von zwei Jahren erfolgen, um häufige Anpassungen im geringen Cent-Bereich zu vermeiden.“

Doch die Frage ist: Ergibt sich daraus bereits ein Recht für einen einzelnen Apotheker, eine Anpassung zu verlangen? Der Verwaltungsrechtler meint, dieses könnte sich bereits aus § 78 Abs. 2 Satz 1 AMG herleiten lassen: „Die Preise und Preisspannen müssen den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher, der Apotheken und des Großhandels Rechnung tragen (…)“. Jedenfalls aber könnte sich ein solches subjektives Recht aus dem Grundrecht auf freie Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) ergeben.

Das ganz große Aber: das 2HM-Gutachten

Allerdings gibt es in den Augen des Juristen ein ganz großes Aber: das Gutachten des Bundeswirtschaftsministeriums aus dem Jahr 2018, auch bekannt als 2HM-Gutachten. Da dieses sogar eine deutliche Reduktion des Fixbetrages empfohlen habe, gebe es an dem Bestehen und insbesondere der gerichtlichen Durchsetzbarkeit eines tatsächlichen Anspruchs auf Änderung des § 3 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV mit dem Ziel einer Erhöhung des Fixbetrages Zweifel, heißt es.

Das Gutachten hatte eine Absenkung des Festzuschlags auf 5,84 Euro empfohlen, dafür aber unter anderem eine Erhöhung des prozentualen Aufschlags auf Rx-Fertigarzneimittel von 5 Prozent statt bisher 3 Prozent sowie signifikante Erhöhungen der Arbeitspreise für Standardrezepturen auf 31 bis 61 Euro und der BtM-Gebühr von 14 Euro statt bisher 4,26 Euro.

Aussicht auf Erfolg habe ein gerichtliches Vorgehen nur, wenn sich das 2HM-Gutachten mit substantiellen Argumenten gegengutachterlich infrage stellen ließe, so der Gutachter. Die ABDA hat den Aussagen des Gutachtens tatsächlich nie offiziell widersprochen. Das gebe dem zu viel Bedeutung, hieß es immer wieder. Allerdings haben andere dies getan. Zum Beispiel der ehemalige Geschäftsführer des Apothekerverbandes Nordrhein, Uwe Hüsgen, der den 2HM-Gutachtern Rechenfehler, falsche Bezugsgrößen und widersprüchliche Aussagen attestierte, sowie der Wirtschafsexperte Thomas Müller-Bohn, der das Honorargutachten mit der bisher üblicherweise bei Berechnungen zur Arzneimittelpreisverordnung verwendeten Methode nachrechnete und zu einem ganz anderen Ergebnis kam.