Warum das E-Bike-Gewinnspiel von DocMorris unzulässig war

Nachdem sich schon der Rechtsstreit über mehrere Jahre hingezogen hatte, mussten die Prozessbeobachter nun weitere drei Monate auf die Urteilsgründe des Bundesgerichtshofs (BGH) zum „DocMorris-E-Bike-Gewinnspiel“ warten. Schon am 18. November konnte die klagende Apothekerkammer Nordrhein jubeln: Der BGH bestätigte ihre Rechtsauffassung, dass DocMorris' Werbeaktion aus dem Jahr 2015 wettbewerbswidrig war – nun haben die Richter:innen ihre Entscheidungsgründe vorgelegt.

In ihrem Urteil führen die Richter:innen nochmals genau aus, warum das Heilmittelwerbegesetz hier zur Anwendung kommen kann und die harmonisierten europäischen Arzneimittelvorschriften dem nicht entgegenstehen. Es sind im Wesentlichen die bekannten Argumente des EuGH-Urteils aus dem vergangenen Sommer und auch des vorangegangenen BGH-Beschlusses. Dezidiert macht der 1. Zivilsenat nochmals klar, dass er dem OLG in seiner Auffassung folgt, dass die Gewinnspielwerbung „dazu verleitet, auf eine objektiv in ihrem Interesse liegende unaufgeforderte und umfassende Beratung in einer stationären Apotheke zu verzichten“. Zwar sei bei einem Rx-Arzneimittel davon auszugehen, dass der Arzt den Patienten hierzu beraten und aufgeklärt hat. „Dies bedeutet jedoch nicht, dass in jedem Fall eine zweite unaufgeforderte Beratung durch einen Apotheker entbehrlich ist“, so der BGH.

Der Senat ist überzeugt: Der Verzicht auf ein solches Beratungsangebot kann „objektiv betrachtet unvernünftig sein, wenn nach einer Beratung durch den verschreibenden Arzt Fragen offengeblieben sind“. Und so dürfe die Entscheidung des Patienten für den Bezug eines Rx-Arzneimittels „bei einer in- oder ausländischen Versandapotheke statt bei einer stationären Apotheke, die eine objektiv benötigte Beratung leisten kann, soll nach der Zielsetzung des Heilmittelwerbegesetzes nicht durch aleatorische Reize beeinflusst werden“.

Auch das EuGH-Urteil von 2016 stehe der Anwendung des § 7 HWG nicht entgegen. Es gehe hier eben nicht um das absolute Verbot eines Preiswettbewerbs, sondern nur um ein Verbot von Gewinnspielen zur Förderung des Arzneimittelverkaufs – und das habe für Versandapotheken wesentlich geringere Auswirkungen. Zudem betreffe es alle Apotheken gleichermaßen.

Interessant ist auch die abermals klare Aussage, dass die Werbung mit der Veranstaltung eines Gewinnspiels zur Förderung des Verkaufs von Rx-Arzneimitteln nicht nur als Ankündigung einer unzulässigen Werbegabe (§ 7 Abs. 1 Satz 1 HWG), sondern auch als Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht verboten werden kann – und zwar sowohl nach dem 2015 noch geltenden „alten“ Recht (als die Preisbindung für EU-Versender noch in § 78 Abs. 1 Nr. 4 Arzneimittelgesetz geregelt war) als auch nach der seit Dezember 2020 geltenden Rechtslage (Preisbindung im SGB V). Davon war auch schon die Vorinstanz ausgegangen. 

Zwar hatte der EuGH im Oktober 2016 befunden, dass § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG alter Fassung als Verstoß gegen die Warenverkerhsfreiheit europarechtswidrig ist, soweit damit ein absolutes Verbot eines Preiswettbewerbs für eine EU-ausländische Versandapotheke geregelt wird. Diese Beurteilung, so der BGH, „beruhte allerdings maßgeblich auf ungenügenden Feststellungen des vorlegenden Gerichts. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass in anderen Verfahren, in denen die Frage der Vereinbarkeit des deutschen Arzneimittelpreisrechts mit dem Primärrecht der Europäischen Union in Streit steht, diese Feststellungen nachgeholt werden können, sodass ein erneutes Vorabentscheidungsersuchen in Betracht kommt.“ Es müsste dafür vorgetragen werden, dass die Rx-Preisbindung geeignet ist, eine flächendeckende und gleichmäßige Arzneimittelversorgung zu sichern – was einen Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit rechtfertigen könne.

Gewinnspielverbot verstößt nicht gegen Warenverkehrsfreiheit

Im hier vorliegenden Fall des Gewinnspiels gehen die Richter aber gar nicht von einem absoluten Preiswettbewerbsverbot für die Niederländer aus – § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG alter Fassung schränke hier nämlich gerade nicht die Warenverkehrsfreiheit ein. Vielmehr handele es sich mit Blick auf das Gewinnspiel um eine bloße Verkaufsmodalität, die nicht geeignet sei, den Waren von DocMorris den Zugang zum deutschen Markt stärker zu versperren oder behindern als inländischen Erzeugnissen.

Und auch nach der mit dem Vor-Ort-Apothekenstärkungsgesetz erfolgten Verankerung der Rx-Preisbindung in § 129 SGB V sei das Gewinnspiel als wettbewerbsrechtlich unzulässig zu qualifizieren. Hier gelte ebenfalls: Da es um eine bloße Verkaufsmodalität gehe, werde nicht gegen die Warenverkehrsfreiheit verstoßen.

Wer das Urteil in voller Länge studieren möchte, findet es hier: Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. November 2021, Az.: I ZR 214/18