Spahns Makelverbot ohne „Dritte“ könnte faktisch wirkungslos sein

Der Referentenentwurf für das Patientendaten-Schutzgesetz enthält das für die Apotheken wichtige Makelverbot für E-Rezepte. Die Formulierung stammt aus dem Entwurf für das Vor-Ort-Apothekenstärkungsgesetz (VOASG). Die geplante Vorschrift wendet sich an „Vertragsärzte“ und „Krankenkassen“, aber nicht an Dritte. Damit hat das Bundesgesundheitsministerium eine wichtige Forderung der Apotheker zum VOASG nicht berücksichtigt.

Apothekertag forderte Makelverbot für Dritte

Der Deutsche Apothekertag hatte den Gesetzgeber schon im September 2019 einstimmig aufgefordert, bei der Formulierung des Makelverbots die Wörter „und durch Dritte“ anzufügen. Die Antragsteller, die Apothekerkammer Westfalen-Lippe und der Apothekerverband Schleswig-Holstein, hatten damals in der Begründung des Antrags erklärt, dass sich die Apotheken untereinander in einem gewünschten Wettbewerb um die Patienten befinden. Doch es dürfe keine zusätzliche Wettbewerbsebene um den Zugriff auf E-Rezepte geben. Denn Apotheken wären dann gezwungen sich unter hohen Kosten den Forderungen Dritter zu beugen. Die Antragsteller erklärten, dies würde zu einem ruinösen, unkalkulierbaren Wettbewerb führen und somit die flächendeckende Versorgung gefährden. Die Antragsteller führten in der Antragsbegründung weiter aus:

Blick in die USA verdeutlicht die Gefahr

Wie realistisch solche Szenarien sind, zeigt außerdem die Arbeit der Pharmaceutical Benefit Manager (PBM), die in den USA vielfach zwischen Patienten und Apotheken vermitteln und dabei große Gewinne erzielen. Schlimmstenfalls könnte ein Makelverbot ohne die Adressierung Dritter seine Wirkung verfehlen. Denn möglicherweise könnte jeder Interessierte eine Organisation, die selbst weder Vertragsarzt noch Krankenkasse ist, zwischen Patienten und Apotheken stellen. Außerdem sind die größten potenziellen Interessenten, beispielsweise ausländische Internetkonzerne, solche „Dritten“, nämlich weder Vertragsärzte noch Krankenkassen. Doch die Überzeugungsarbeit der ABDA hat das Bundesgesundheitsministerium offenbar nicht dazu bewegen können, die geplante Neuformulierung von § 31 Absatz 1 SGB V zu erweitern und auch auf „Dritte“ zu beziehen.

Allerdings enthält der Referentenentwurf zwei für die Apotheker erfreuliche Klarstellungen in § 11 Absatz 1 Apothekengesetz, der das Zuweisungsverbot regelt. Dieses soll auf elektronische Verordnungen ausgedehnt werden. Außerdem sollen dort ausdrücklich ausländische Versandapotheken erwähnt werden. Damit wird eine Gesetzeslücke geschlossen, die sich aus einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. April 2018 ergeben hatte. Das Gericht hatte festgestellt, dass dem Verbot in § 11 Absatz 1 Apothekengesetz nur inländische Erlaubnisinhaber unterliegen. Doch auch diese Regelung enthält keinen Bezug auf Dritte.

Daraufhin erklärte Dr. Bettina Mecking, Justiziarin und stellvertretende Geschäftsführerin der Apothekerkammer Nordrhein, auf Anfrage von der Apotheker Zeitung (AZ):

Mögliche praktische Hürden für Dritte

Es bleibt also zu fragen, wie das Makelverbot auszulegen ist und ob hier Raum für Umgehungsgeschäfte eröffnet wird. Neben den juristischen Fragen stellt sich die praktische Frage, ob möglicherweise andere Aspekte der Gestaltung des E-Rezeptes das Einwirken Dritter begünstigen oder verhindern. Dies betrifft insbesondere die Übermittlung der E-Rezepte. Die Gematik soll dazu eine App gestalten, über die das E-Rezept an Apotheken oder an Apps weiterer Anbieter weitergeleitet werden kann. Wenn nur die Patienten selbst auf ihre E-Rezepte zugreifen können, würde dies vermutlich verhindern, dass Dritte E-Rezepte direkt aus der Telematikinfrastruktur erhalten. Doch auch in diesem Fall bliebe die Gefahr, dass Dritte Anreize schaffen, damit die Patienten ihnen E-Rezepte zur Vermittlung überlassen. Dann wäre zu befürchten, dass diese Dritten für die Vermittlung Geld von den Apotheken verlangen könnten, wie es die Antragsteller zum Apothekertagsantrag erläutert hatten.

Ziel für weitere Überzeugungsarbeit

Da sich das neue Patientendaten-Schutzgesetz erst im Stadium eines Referentenentwurfs befindet, besteht nun eine neue Gelegenheit, auf diese Gefahren hinzuweisen. Die politische Überzeugungsarbeit dürfte sich nun verstärkt auf ein wirksames E-Rezept-Makelverbot für alle richten.