Gesetzgeber hätte klarer formulieren müssen

Der Senat führt in seinem Urteil genauer aus, worauf die Arzneimittelpreisverordnung fußt und was genau sie regelt. Dabei kommt er zu dem klaren Ergebnis: Die oben genannte Norm zu den Großhandelszuschlägen legt lediglich eine Preisobergrenze und nicht eine Preisuntergrenze fest. Der Wortlaut biete keinen hinreichenden Anhaltspunkt, dass es unzulässig ist, wenn Großhändler Apotheken mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln beliefern, deren Preise unter dem Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers zuzüglich des Festzuschlags von 70 Cent liegen.

Die Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV sei „sprachlich eindeutig“, heißt es im Urteil – und hebt auf die Worte „darf“ und „höchstens“ ab. „Diese Regelung stellt die Erhebung von Zuschlägen in das Ermessen des Großhandels“, schreiben die Richter. Einwände aus dem juristischen Schrifttum weisen sie zurück. Auch das Arzneimittelmarktordnungsgesetz (AMNOG), mit dem die Großhandelsvergütung neu gestaltet wurde, habe die Struktur der Vorschrift nicht angetastet – lediglich die Zuschläge hätten sich hierdurch geändert. Hätte der Gesetzgeber einen Mindestpreis festlegen wollen, so hätte er „Begriffe verwenden müssen, aus denen sich ergibt, dass der Großhandel auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ‚mindestens‘ den genannten Festzuschlag aufschlagen ‚muss‘“, so der Senat.

Auch aus dem Wort „Festzuschlag“ ist aus Sicht des Gerichts nicht zu schließen, dass dieser Zuschlag stets zu erheben ist. Mit der Beschreibung des Zuschlags von 70 Cent als „fest“ werde vom Wortlaut her lediglich zum Ausdruck gebracht, dass es sich um einen Zuschlag in Höhe eines festen Betrags handele, der im Gegensatz zu dem variablen Aufschlag von 3,15 Prozent vom Preis des jeweiligen Arzneimittels unabhängig sei.

Andere Begrifflichkeiten bei Apothekenzuschlägen

Bei der systematischen Auslegung verweist der Senat auf die Regelungen der Arzneimittelpreisverordnung zu den Apothekenzuschlägen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AMPreisVO). Hier „sind“ bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln ein Festzuschlag von 3 Prozent zuzüglich 8,35 Euro zuzüglich 0,16 Euro zur Förderung des Notdienstes sowie die Umsatzsteuer zu erheben. Durch die Wendung im Imperativ werde deutlich, dass Apotheken bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln keinen preislichen Spielraum haben. Der Wortlaut weiche deutlich von der Regelung für die Großhandelszuschläge ab.