Dürfen Apotheker Blutzuckermessgeräte umsonst annehmen?

AW: "legaler Vorgang" im Lichte des § 7 HWG..?

von Patrik Müller Hofstede am 02.08.2016 um 11:40 Uhr

Sehr geehrter Herr Schenkel,

Ihre Einschätzung betreffend Punkt c) (kostenlose Weitergabe des Testgerätes durch den Apotheker an seinen Kunden) muß im Lichte des § 7 HWG hinterfragt werden. Die Tatsache, daß ein Produkt häufig, das andere aber selten gekauft wird, macht das eine nicht zum Zubehör des anderen oder umgekehrt. Die Rechtsprechung hat insoweit zur ZugabeV, deren Tatbestände nahezu wortgleich in das HWG übernommen worden sind, bereits in den 60er und 70er Jahren Kriterien entwickelt, was "Zubehör" ist - und vor allem wann dieses (Achtung: 2. Tatbestandsmerkmal der Ausnahme!!) als "handelsüblich" zu gelten hat. Dieses Kriterium beleuchten Sie in Ihrem Beitrag nicht. Ohne Kenntnis der Preise ist das aus meiner Sicht auch schwierig, denn der Wert der Zuwendung entscheidet mit über seine Einstufung als "handelsüblich" im Sinne des § 7 HWG.

Fraglich wäre schon im Hinblick auf die Zubehör-Eigenschaft, was der durchschnittlich informierte und verständige Endkunde eigentlich benutzen will - das Testgerät oder den Teststreifen (das Gerät liegt hier aus meiner Sicht näher). Zwei Gegenstände können nicht wechselseitig als Zubehör des anderen gelten. Gegen eine Zubehöreigenschaft des Geräts spricht m.E. auch, daß es sich bei den Teststreifen im Verhältnis zum Gerät um Verbrauchsmaterial handelt - klassisches Zubehör, wenn Sie mich fragen.

Letztlich wird ein Gericht entscheiden. Die Rechtsprechung zum Zuwendungsverbot des HWG ist in den letzten Jahren sehr strikt und unnachgiebig geworden. Bei Werbung für Arzneimittel und Medizinprodukte ist heute äußerste Vorsicht geboten. Zum Thema HWG besteht gemeinhin viel Nachholbedarf, nicht erst seit der Verschärfung der Rechtslage durch das Strafrecht. Das Zuwendungsverbot wurde lange Zeit von der Gesundheitsbranche ignoriert. Abschließend möchte ich auf die einschlägigen Veröffentlichungen der Wettbewerbszentrale auf deren Webseite aufmerksam machen, die regelmäßig über erfolgreiche Abmahnverfahren gegen Apotheker berichtet.

Mit freundlichem Gruß
Patrik Müller Hofstede

AW: AW: @Patrik Müller Hofstede / Tja, Zubehör ...

von Andreas P. Schenkel am 02.08.2016 um 20:16 Uhr

Sehr geehrter Herr Hofstede,

vielen Dank für Ihre durchaus erhellende Replik. Die Preise sowohl von Blutzuckermessgeräten als auch von deren Teststreifen sind ohnehin schwer einzuschätzen, es befinden sich im Markt auch recht günstige Teststreifen-Angebote, die jedoch über unsere pharmazeutischen Großhändler in der großen Mehrzahl nicht lieferbar sind; die wenigen lieferbaren sind jedoch bislang nicht gängig, ermöglichen aber ein Preisniveau, das in etwa die Hälfte des bisher üblichen beträgt. Allerdings sind ja gerade jüngst die sehr sehr billigen Geräte und Streifen beim Discounter zurückgerufen worden, wohl wegen allzu niedriger Qualität, wie es scheint.

Zur Frage der Nutzung: Die Nutzung ist nur in Kombination möglich, insofern benutzt der Verwender nicht entweder das eine oder das andere, sondern beides. Die Eigenschaft der Teststreifen als Verbrauchsmaterial macht sie nicht automatisch zum Zubehör. Analog wäre bei einem Kombinationsangebot aus Verbandmull und einer Mullschere dann ja der Verbandmull das Zubehör und die Schere nicht, das klingt nicht besonders lebensnah in meiner Einschätzung.

Was aber deutlich für meine Einschätzung des Blutzuckermessgeräts als das Zubehör der Teststreifen spricht, ist die schiere Naturwissenschaft. So befindet sich auf den Teststreifen das Enzym-Testfeld, das die Glucose zu einem elektrochemisch messbaren Produkt umsetzt. Auch die Messelektroden befinden sich auf dem Teststreifen. Das "Messgerät", wenn man es denn so nennen will, stellt den Strom (eine definierte Spannung) bereit, wertet die Stromstärke aus, ermittelt anhand einer simplen Kalibriergeraden die Blutglucose-Konzentration und gibt auf einem Bildschirm den Wert an den Benutzer aus. Sowohl die Anzahl der stattfindenden Aktionen (enzymatische Umsetzung: wohl ein paar 100.000 bis Millionen einzelne Enzymreaktionen) als auch die dahintersteckende technische Aufwendigkeit sprechen für die Argumentation, dass das "Messgerät" das Zubehör im Sinne eines Grundrechenarten-fähigen Bildschirms ist.

Weiterhin ist es der Zweck des HWG, den Verbraucher (i.S.d. Nicht-Fachkreise-Angehörigen n. § 2 HWG) vor unangemessener Beeinflussung durch heilberufliche Werbung sowie durch Zuwendungen der Heilberufler zu bewahren. Die kostenlose Abgabe eines Blutzuckermessgeräts ist für den Verbraucher ja nicht zwangsläufig mit dem künftigem ausschließlichen Erwerb der Teststreifen in der jeweiligen Apotheke verknüpft, denn die Teststreifen "Zuckerspiegel 3000" der anderen Apotheke passen ja in das Gerät "Zuckerspiegel 3000" der einen Apotheke. Der Verbraucher könnte also in die Adler-Apotheke gehen, das kostenlose Aktions-Gerät abstauben und dann schnurstracks weiter zur Geier-Apotheke, um sich dort das Supersonder-Angebot mit den Teststreifen holen. Dementsprechend ist die unangemessene Beeinflussung des arglosen Verbrauchers durch die kostenlos stattfindende Abgabe hier zu verneinen.

Mit besten Grüßen

Andreas P. Schenkel