Großhandel darf auch auf Fixzuschlag verzichten

Der Streit zwischen der Wettbewerbszentrale und dem Alzenauer Großhändler AEP hat die Apotheker lange Zeit in Atem gehalten. Die Wettbewerbszentrale war gegen die ungewöhnlich transparente Rabatt- und Skonto-Bündelung von AEP vorgegangen. Und damit standen die Großhandelskonditionen der Apotheken insgesamt auf dem juristischen Prüfstand. Manch ein Apothekenleiter bangte bereits um seine fest eingeplanten Skonti. Würde die „Belohnung“ für eine vorfristige Zahlung erhalten bleiben? Auch wenn sie zu Rabatten hinzutritt, die bereits an der Grenze des prozentualen Großhandelszuschlags von 3,15 Prozent auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Herstellers liegen? Es wurde über echte und unechte Skonti diskutiert, ebenso über sonstige „Funktionsrabatte“ des Großhandels.

Am Ende war all dies müßig. Der BGH entledigte sich der Aufgabe, sich mit der genaueren Natur „handelsüblicher Skonti“ zu befassen, der Frage wie hoch diese sein dürfen und welcher Art von Gegenleistung sie bedürfen. Aus Sicht der Richter des 1. Zivilsenats am Bundesgerichtshof war der Klageantrag der Wettbewerbszentrale nämlich so zu verstehen, dass AEP verboten werden sollte, Rabatte und Skonti zu gewähren, die dazu führen, dass bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheken der in der Arzneimittelpreisverordnung festgesetzte Festzuschlag von 70 Cent nicht erhoben wird. Denn diese 70 Cent waren aus Sicht der Klägerin zwingend zu erheben. Also ging es für den BGH allein um die Frage, ob diese Annahme stimmt oder nicht.

Bestätigung der 1. Instanz

Die erste Instanz, das Landgericht Aschaffenburg, hatte die Klage der Wettbewerbszentrale abgewiesen. Schon hier waren die Richter davon ausgegangen, dass die 70 Cent „Festzuschlag“ für einen Rabatt an die Apotheken durchaus zugänglich sind. Die Berufungsinstanz – das Ober­landesgericht Bamberg – meinte hingegen, die Wettbewerbszentrale habe Recht. Der BGH entschied bekanntlich am 5. Oktober im Sinne von AEP und ließ das Aschaffenburger Urteil wieder aufheben. Alle Beteiligten zeigten sich zufrieden – zumindest gebe es nun Rechtsklarheit. Seitdem wartete man auf die Urteilsgründe.

Nun liegen sie vor. Davon ausgehend, dass es lediglich um die Frage ging, ob die 70 Cent Festzuschlag disponibel sind, prüfen die Richter zunächst den Wortlaut und die Systematik der einschlägigen Regelungen der Arzneimittelpreisverordnung.

Dreh- und Angelpunkt ist § 2 Abs. 1 Satz 1 der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV). Danach darf bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln durch den Großhandel an Apotheken oder Tierärzte auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer höchstens ein Zuschlag von 3,15 Prozent, höchstens jedoch 37,80 Euro, zuzüglich eines Festzuschlags von 70 Cent sowie die Umsatzsteuer erhoben werden.

BGH: Sprachlich eindeutig

Der Senat führt in seinem Urteil genauer aus, worauf die Arzneimittelpreisverordnung fußt und was genau sie regelt. Dabei kommt er zu dem klaren Ergebnis: Die oben genannte Norm zu den Großhandelszuschlägen legt ­lediglich eine Preisobergrenze und nicht eine Preisuntergrenze fest. Der Wortlaut biete keinen hinreichenden Anhaltspunkt, dass es unzulässig ist, wenn Großhändler Apotheken mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln beliefern, deren Preise unter dem ­Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers zuzüglich des Festzuschlags von 70 Cent liegen.

§ 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV sei „sprachlich eindeutig“, heißt es im Urteil. Die Richter heben auf die Worte „darf“ und „höchstens“ ab. „Diese Regelung stellt die Erhebung von Zuschlägen in das Ermessen des Großhandels“, schreiben sie. Einwände aus dem juristischen Schrifttum weisen sie zurück. Auch das Arzneimittelmarktordnungsgesetz (AMNOG), mit dem die Großhandelsvergütung neu gestaltet wurde, habe die Struktur der Vorschrift nicht angetastet – ­lediglich die Zuschläge hätten sich hierdurch geändert. Hätte der Gesetzgeber einen Mindestpreis festlegen wollen, so hätte er „Begriffe verwenden müssen, aus denen sich ergibt, dass der Großhandel auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ‚mindestens‘ den genannten Festzuschlag aufschlagen ‚muss‘“, so der Senat.

Auch aus dem Wort „Festzuschlag“ ist aus Sicht des Gerichts nicht zu schließen, dass dieser Zuschlag stets zu erheben ist. Mit der Beschreibung des Zuschlags von 70 Cent als „fest“ werde vom Wortlaut her lediglich zum Ausdruck gebracht, dass es sich um einen Zuschlag in Höhe eines festen Betrags handele, der im Gegensatz zu dem variablen Aufschlag von 3,15 Prozent vom Preis des jeweiligen Arzneimittels unabhängig sei.

Andere Formulierung bei Apothekenzuschlägen

Bei der systematischen Auslegung verweist der Senat auf die Regelungen der Arzneimittelpreisverordnung zu den Apothekenzuschlägen (§ 3 AMPreisV). Hier „sind“ bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln ein Fest­zuschlag von 3 Prozent zuzüglich 8,35 Euro zuzüglich 0,16 Euro zur Förderung des Notdienstes sowie die Umsatzsteuer zu erheben. Durch die Wendung im Imperativ werde deutlich, dass Apotheken bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln keinen preislichen Spielraum haben. Der Wortlaut weiche deutlich von der Regelung für die Großhandelszuschläge ab.

Und der Wille des Gesetzgebers?

Last not least geht der BGH auf den Einwand ein, aus den Gesetzgebungsmaterialien ergebe sich ein ersichtlich anderer Wille des Gesetzgebers. Tatsächlich heißt es in der Begründung des AMNOG-Gesetzentwurfs und später in der Beschlussempfehlung eindeutig, dass der preisunabhängige ­Bestandteil des Großhandelszuschlags (der ausdrücklich auch für direkt vertreibende Hersteller gelten soll) „nicht rabattfähig“ sein soll.

Der 1. Zivilsenat erkennt an: Die Verfasser des Gesetzentwurfs haben das Ziel verfolgt, dem Großhandel eine für seine Funktionsfähigkeit erforderliche Mindestvergütung zu sichern. Schließlich haben Betreiber von Arzneimittelgroßhandlungen eine angemessene und kontinuierliche Bereitstellung von Arzneimitteln sicherzustellen. Da dieser Auftrag unabhängig vom Preis ­eines Arzneimittels zu erfüllen ist, sollte der Großhandel eine Vergütung erhalten, die ausreichend ist, eine ­angemessene und flächendeckende Belieferung der Apotheken zu ­gewährleisten.

Dennoch: Dieses gesetzgeberische Ziel könne es nicht rechtfertigen, § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV so auszulegen, dass der Großhandel zwingend 70 Cent erheben muss. Denn dieser Wille sei im Wortlaut der Norm nicht zum Ausdruck gekommen. Für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift sei aber „der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgeblich, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist“. Nicht entscheidend sei dagegen die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe.

Dabei sei zu berücksichtigen, dass es sich bei den Preisvorschriften um Berufsausübungsregelungen handelt, die die Berufsfreiheit einschränken. Derartige Regelungen müssten aus Gründen der Rechtsklarheit und -sicherheit das verbotene Handeln unzweideutig beschreiben. Es sei den von der Regelung Betroffenen jedenfalls nicht zumutbar, den Umfang der sie treffenden Pflichten aus den Gesetzesmaterialien zu ermitteln.

EuGH-Urteil ohne Bedeutung

Zum Schluss geht der Bundesgerichtshof auch noch auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 19. Oktober 2016 zur Rx-Preisbindung ein – allerdings mit der klaren Aussage, dass dieses für die hier zu entscheidende Frage ohne Bedeutung ist. Es geht hier nämlich zum einen um einen rein innerstaatlichen Sachverhalt ohne grenzüberschreitenden Bezug. Zum anderen nicht um die Frage, ob einheitliche Abgabepreise in Deutschland mit der unionsrechtlichen Waren- und Dienstleistungsfreiheit vereinbar sind.

Kritische Stimmen

Das Urteil ist nicht für jeden nachvollziehbar. So spricht der Berliner Rechtsanwalt Dr. Ulrich Grau von der Kanzlei Dierks+Bohle von einem „Kunstgriff“ des BGH, der es ihm ermöglicht habe, die eigentlich interessante Frage, ob nun Skonti Rabatte sind oder nicht, zu umgehen: die besondere Art der Auslegung des Klageantrags. Wenn man sich das AEP-Angebot anschaue (3% bzw. 2% Rabatt plus 2,5% Skonto), sei diese eingeschränkte Betrachtung gewagt, meint Grau. Denn es sei offensichtlich, dass auch die vom BGH angenommene Variabilität der 70 Cent sicher nicht „ausreiche“, um ein Skonto von 2,5% zu gewähren. „Das Skonto von 2,5% wird häufig oberhalb eines Betrages von 70 Cent liegen, nämlich nach meinen Berechnungen schon dann, wenn der Arzneimittelpreis über 28 Euro liegt, da 70 Cent davon genau 2,5% sind“, so der Jurist. Zudem mache es sich der BGH zu einfach, wenn er nur mit dem Worlaut argumentiere. Der gesetzgeberische Wille, dass der Festzuschlag nicht rabattfähig ist, sei eindeutig und könne auch mit den klassischen juristischen Auslegungsmethoden nicht einfach ausgeblendet werden. |