Ein Jahr EuGH-Urteil

Es war bereits das dritte Mal, dass wesentliche Grundsätze des deutschen Apotheken- und Arzneimittelrechts auf dem Prüfstand des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) standen. Ende 2003 entschieden die Richter in Luxemburg, dass ein EU-Mitgliedstaat aus Gründen des Gesundheitsschutzes den Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln verbieten kann – nicht allerdings den mit rezeptfreien Präparaten. Für die deutschen Apotheken, die das seinerzeit noch bestehende generelle Versandverbot erhalten wollten, kam das Urteil jedoch zu spät. Der Gesetzgeber hatte bereits die Weichen für den umfassenden Rx- und OTC-Versand gestellt: Das GKV-Modernisierungsgesetz erlaubte ihn zum Start des Jahres 2004. Die niederländische Versandapotheke DocMorris, deren vorheriger Rechtsbruch den Streit vor Gericht entzündet hatte, frohlockte.

Im Jahr 2009 folgte die nächste Zitterpartie für die Apotheker: Das Fremdbesitzverbot stand zur Disposition. Erneut war DocMorris Auslöser des Rechtsstreits. Die niederländische Kapitalgesellschaft hatte in Saarbrücken tatsächlich eine Apothekenbetriebserlaubnis erhalten – der damalige saarländische Gesundheits- und Justizminister Josef Hecken (CDU) machte es möglich. Er meinte nämlich, das Fremdbesitzverbot sei klar EU-rechtswidrig und er könne sich deshalb darüber hinwegsetzen. Er behielt Unrecht. Der EuGH bestätigte zur großen Erleichterung der deutschen Apothekerschaft, dass diese nationale Regelung durchaus mit dem Europarecht zu vereinbaren ist. Und diesmal war der Bundesgesetzgeber – anders als beim Versandhandel – nicht im vorauseilenden Gehorsam vorangeprescht. So blieb das Fremdbesitzverbot unangetastet.

Als nun im vergangenen Jahr das EuGH-Urteil anstand, das über die Zulässigkeit der Rx-Boni von DocMorris befinden sollte, war die Hoffnung groß, dass die Luxemburger Richter auch diesmal die Einschätzungsprärogative eines Mitgliedstaates in Fragen des Gesundheitsschutzes anerkennen und das deutsche Recht bestätigen würden. Konkret: Die gesetzliche Regelung, nach der auch eine EU-ausländische Versandapotheke die Vorgaben der Arzneimittelpreisverordnung beachten muss, wenn sie verschreibungspflichtige Arzneimittel an Kunden in Deutschland versendet. Schon bevor der Gesetzgeber dies im Arzneimittelgesetz verankert hatte, hatte im August 2012 der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes entsprechend entschieden. Die höchsten Richter Deutschlands sahen hierbei auch ausdrücklich kein europarechtliches Problem und hielten daher eine Vorlage an den EuGH nicht für nötig. Damit schien das Thema juristisch abgeschlossen. Doch es kam anders: Als sich das Oberlandesgericht Düsseldorf in einem Klageverfahren der Wettbewerbszentrale mit den DocMorris-Boni befassen musste, die die Deutsche Parkinson Vereinigung (DPV) ihren Mitgliedern anpries, entschied es im März 2015, den EuGH anzurufen. Die Düsseldorfer Richter wollten wissen, ob auch ihre Luxemburger Kollegen die Ansicht teilen, die Rx-Preisbindung für Versandapotheken im EU-Ausland sei europarechtlich unproblematisch.

Eine mehr als denkwürdige Urteilsbegründung

Im März 2016 fand die mündliche Verhandlung in Luxemburg statt. Danach erschien die Entscheidung der fünf Richter noch völlig offen. Anfang Juni legte sodann Generalanwalt Maciej Szpunar seine Schlussanträge vor – damit begann die Unruhe: Denn Szpunar meinte, die Rx-Preisbindung für EU-Versandapotheken schränke den freien Warenverkehr im EU-Binnenmarkt in nicht gerechtfertigter Weise ein. Zwar ist der EuGH nicht an die Empfehlung der Schlussanträge gebunden – doch meistens folgt er ihnen, so auch in diesem Fall. Als die Erste Kammer am 19. Oktober ihr Urteil verkündete, führte sie zur Begründung aus, dass sich die Festlegung einheitlicher Abgabepreise für rezeptpflichtige Arzneimittel auf in anderen Mitgliedstaaten ansässige Apotheken stärker auswirke als auf inländische. Für die Apotheken im Ausland sei der Versandhandel eventuell das einzige Mittel, um einen unmittelbaren Zugang zum deutschen Markt zu erhalten. Dabei könne der Preiswettbewerb für sie ein wichtigerer Wettbewerbsfaktor sein als für traditionelle Apotheken. Denn Letztere seien besser in der Lage, Patienten durch Personal vor Ort individuell zu beraten und eine Notfallversorgung mit Arzneimitteln sicherzustellen, so die Richter. Grundsätzlich, so räumte der EuGH ein, könne eine Beschränkung des freien Warenverkehrs zwar mit dem Schutz der Gesundheit und des Lebens gerechtfertigt werden. Doch die hier in Rede stehende Regelung hielten sie für nicht geeignet, um diese Ziele zu erreichen. Insbesondere sei nicht nachgewiesen worden, inwiefern durch die Festlegung einheitlicher Preise für rezeptpflichtige Arzneimittel eine bessere geografische Verteilung der traditionellen Apotheken in Deutschland sichergestellt werden könne. Die Richter meinten sogar, das Gegenteil liege nahe – nämlich, dass mehr Preiswettbewerb unter den Apotheken die gleichmäßige Versorgung mit Arzneimitteln fördern würde. Denn so würden Anreize zur Niederlassung in Gegenden gesetzt, in denen wegen der geringeren Zahl an Apotheken höhere Preise verlangt werden könnten. Nicht zuletzt diese Argumente sorgten bei vielen Beobachtern für Kopfschütteln bis hin zur Fassungslosigkeit.

Für die hiesigen Apotheker war das Urteil jedenfalls ein Nackenschlag – und auch die Politik reagierte alarmiert. Denn die Konsequenz ist: Die nach langen Streitigkeiten endlich geklärte Gleichheit der Wettbewerbsbedingungen – zumindest was die Preise angeht – für in- und ausländische (Versand-)Apotheken war von jetzt auf sofort dahin. Es dauerte keinen Tag, da priesen DocMorris und die Europa Apotheek Venlo ihre neuen Modelle zum „Geldsparen auf Rezept“ an: Mit bis zu 30 Euro „Sofort-Bonus“ pro Rezept wirbt etwa die Europa Apotheek auch heute noch. Deutsche Apotheken hingegen müssen eine „Inländerdiskriminierung“ akzeptieren – für sie ist die Arzneimittelpreisverordnung weiterhin verbindlich. Dies haben mittlerweile auch erneute obergerichtliche Urteile bestätigt (s. auch den Kommentar „Trügerische Ruhe“ auf S. 28 dieser DAZ).

Große Einigkeit: Gegensteuern ist notwendig

Dass das kein haltbarer Zustand ist, war auch den politischen Vertretern sofort klar. Alle zeigten sich unmittelbar nach dem Urteil einsichtig, dass nun aktiv gegengesteuert werden müsse. Sowohl aus der Apothekerschaft als auch aus der Politik – vor allem der Union und von der Linken – wurde der Ruf nach einem Versandhandelsverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel laut. Wobei sich die ABDA am ersten Tag noch zurückhaltend gab: Es gelte jetzt, die Arzneimittelversorgung „dem Zugriff der Europäischen Kommission zu entziehen“ und die „Tür für Rosinenpicker wieder zu schließen“, sagte ABDA-Präsident Friedemann Schmidt. Dafür sei das Verbot eine „naheliegende Option“.

Tatsächlich könnten die ungeliebten Holland-Boni mit einem Rx-Versandverbot am elegantesten und klarsten wieder unterbunden werden. Angesichts des bereits genannten EuGH-Urteils zum Arzneimittelversand aus dem Jahr 2003 fühlte – und fühlt – man sich in dieser Forderung gestützt. Einer der ersten, der sich hinter die Apotheker stellte, war der CDU-Gesundheitspolitiker Michael Hennrich. Sehr aktiv zeigte sich aber auch die bayerische Gesundheitsministerin Melanie Huml (CSU), die sogleich eine Bundesratsinitiative für ein Rx-Versandverbot ankündigte.

Aber nicht alle sahen im Rx-Versandverbot die naheliegende Lösung. Zum einen nicht die Versandapotheken selbst – ihr deutscher Bundesverband BVDVA verkündete: „Ein bisschen frischer Wind tut der gesamten Apothekenbranche gut“. Aus den Festpreisen, so seine Forderung, müssten Höchstpreise für alle Apotheken werden. Aber auch die Vertreter von SPD und Grünen im Bundestag sprachen ein Versandverbot gar nicht erst an. Die Grünen-Politikerin Kordula Schulz-Asche forderte die Regierung aber auf „umgehend ihren Plan B auf den Tisch zu legen, der auch in Zukunft eine qualitativ hochwertige und bezahlbare Versorgung der Patienten mit Arzneimitteln sicherstellt“. Der SPD-Gesundheitspolitiker und Fraktionsvize Karl Lauterbach mahnte zwar: „Wenn wir nicht gegensteuern, könnte die wohnortnahe Versorgung durch Apotheken gefährdet sein“. Doch zugleich forderte er seine Fraktionskollegen auf, nicht dem Druck der Apotheker nachzugeben. Statt eines Rx-Versandverbots spricht er sich für Veränderungen am Apothekenhonorar aus; die Pharmazeuten sollten auch für ihre Beratung honoriert werden. Rx-Boni seien dagegen eine „interessante Sparmöglichkeit“.

Selbst die nicht im Parlament vertretene FDP, die aber auf einen Wiedereinzug in den Bundestag setzt, mischte sich frühzeitig in die Debatte ein. Einst große Unterstützerin der freiberuflichen Apotheker macht die Partei – allen voran ihr Chef Christian Lindner – nun klar, dass sie nichts von einem Rx-Versandverbot hält. Man dürfe Apotheken nicht unter „Naturschutz“ stellen, erklärte Lindner. Nötig sei ein fairer Wettbewerb der unterschiedlichen Angebote. Eine Linie die sich bis zu den Wahlen und darüber hinaus fortsetzt.

Interessant war, dass sich Politiker der Grünen und der SPD in den Ländern anders äußerten als die Bundestagsvertreter. So positionierte sich etwa Nordrhein-Westfalen – damals mit der grünen Gesundheitsministerin Barbara Steffens – pro Rx-Versandverbot. Und auch die niedersächsische Gesundheitsministerin Cornelia Rundt (SPD) war dieser Meinung. Ende November beschloss der Bundesrat mit knapper Mehrheit, von Bundesgesundheitsminister Hermann Gröhe (CDU) ein Versandverbot für rezeptpflichtige Arzneimittel zu fordern. Und zwar sollte er es direkt in das Arzneimittelversorgungsstärkungsgesetz (AMVSG) implementieren, an dem zu dieser Zeit noch gearbeitet wurde. Doch die Regierung sprach sich dagegen aus – sie wollte lieber ein eigenes Gesetzesvorhaben für das Versandverbot. Zur Begründung hieß es: Um das Rx-Versandverbot einzuführen, müsste die Bundesregierung im Rahmen eines sogenannten Notifizierungsverfahrens allen EU-Mitgliedstaaten die Gelegenheit zur Stellungnahme geben, wodurch es zu Verzögerungen des AMVSG kommen würde. Und das wollte man nicht. Auch für die Apotheker wäre dies kritisch gewesen, denn für sie sollte das AMVSG unter anderem eine bessere Vergütung der Rezeptur bringen.

Die ABDA zeigte sich ebenfalls höchst aktiv und warb beharrlich für das Rx-Versandverbot, wobei sie dieses allerdings häufig nicht direkt ansprach. Schon eine Woche nach dem Urteil startete die Standesorganisation eine überregionale Werbekampagne mit dem Aufruf „Die Politik muss handeln!“ In Anzeigen in verschiedenen Tageszeitungen erklärte sie, dass die Rundumversorgung durch wohnortnahe Apotheken aufs Spiel gesetzt werde. Für weitere Infos verwies die ABDA auf die Kampagnen-Webseite www.wir-sind-ihre-apotheken.de. Nach und nach wurden die Aktivitäten ausgeweitet: In Berlin wurde im November großflächig plakatiert, zudem stellte die ABDA Postkarten zur Verfügung, die die Apotheker an ihre Wahlkreisabgeordneten schicken sollten. Kurz vor Weihnachten startete eine Unterschriftenaktion in den Apotheken. Kunden sollten dabei nicht direkt für ein Rx-Versandverbot unterschreiben, sondern für den Erhalt der Apotheke vor Ort, die durch „gefährliche Einflüsse von außen“ gefährdet sei. Im Mai 2017 überreichte ABDA-Präsident Schmidt die Unterschriften an Mitglieder des Gesundheitsausschusses – 1,2 Millionen waren zusammengekommen. Gemessen an der Kampagne aus dem Jahr 2002, als die ABDA Unterschriften für den Erhalt des Versandverbotes sammelte, ein bescheidener Erfolg: Damals hatten in den Apotheken 7,7 Millionen Menschen den Appell unterzeichnet.

Gröhe legt Gesetzentwurf vor – SPD blockiert

Indessen bewegte sich in der Politik zwar einiges – nur eine für Union und SPD gemeinsam tragbare Lösung blieb aus. Erstaunlich schnell, Mitte Dezember 2016, legte Bundesgesundheitsminister Hermann Gröhe (CDU) zur Freude der Apotheker einen Gesetzentwurf für das Rx-Versandverbot vor. Allerdings lehnten die Gesundheitspolitiker der SPD-Bundestagsfraktion diesen umgehend ab. Die Grünen bezeichneten das Vorhaben als „absehbaren Rohrkrepierer“. Nur die Linke fand Gröhes Vorstoß gut; die Oppositionsfraktion legte ebenfalls einen Antrag vor, um den Rx-Versand zu verbieten. Mitte Januar stand dieser im Bundestag erstmals auf der Tagesordnung, im Mai folgte eine öffentliche Anhörung im Gesundheitsausschuss – doch obwohl Union und Linke theoretisch gemeinsam das Versandverbot hätten beschließen können, ließ sich die Union auf diese Zusammenarbeit nicht ein. Stattdessen rang sie den Winter bis ins Frühjahr hinein lang und zäh mit dem Koalitionspartner. Die Union hätte Gröhes Gesetzentwurf gerne schnell beschlossen. Denn angesichts der allgemein angenommenen Notwendigkeit, ihn der EU-Kommission zur Notifizierung vorlegen zu müssen, drängte die Zeit. Schließlich standen die Bundestagswahlen im Herbst bevor – und ein Notifizierungsverfahren kann, wenn ein EU-Mitgliedstaat Bedenken anmeldet, sechs Monate in Anspruch nehmen. Es kam zu Spitzen- und Krisentreffen der Koalitionäre, die jedoch keine Annäherung brachten. Die SPD arbeitete indessen an eigenen Vorschlägen. Lauterbach unternahm im Januar 2017 einen alleinigen Vorstoß, indem er erklärte, er könne sich das Rx-Versandverbot unter der Bedingung vorstellen, dass für Chroniker alle Arzneimittel-Zuzahlungen entfallen. Doch andere SPD-Gesundheitspolitiker favorisierten eine andere Lösung. Im Februar legten Sabine Dittmar und Edgar Franke ihren Lösungsvorschlag vor: Ein neuer Absatz in § 129 des Sozialgesetzbuchs V sollte klarstellen, dass im Zusammenhang mit der Abgabe von Arzneimitteln Zuwendungen oder sonstige Werbegaben – also auch Rx-Boni – an Versicherte verboten sind. Ausgenommen sein sollten Zuwendungen oder Werbegaben, die nach dem Heilmittelwerbegesetz bislang erlaubt sind – soweit sie einen Wert von einem Euro nicht überschreiten. Diesen „Boni-Deckel“ wollten sie auf zwei Jahre befristen. In der Zwischenzeit, so die Vorstellung der SPD-Gesundheitsexperten, sollte sich eine Expertenkommission mit der Weiterentwicklung des Apothekenhonorars beschäftigen. Die ABDA lehnte den Vorschlag als „naiv“ und eine Scheinlösung ab.

Gröhe setzte unterdessen weiterhin auf seinen Gesetzentwurf, den sein Haus noch zwei Mal nachbesserte. Auch wenn die Hoffnung bekanntlich zuletzt stirbt: Die SPD blieb stur und die Ressortabstimmung wollte nicht klappen. Das Justiz- und das Wirtschaftsministerium – beide SPD-geführt – verweigerten ihre Zustimmung unter Hinweis auf europarechtliche und verfassungsrechtliche Bedenken. Sogar das CDU-geführte Finanzministerium widersprach dem Vorhaben daraufhin. Ein letzter Anlauf, die SPD Ende März in einer Sitzung des Koalitionsausschusses doch noch zu einer Zustimmung zum Referentenentwurf zu bewegen, scheitert ebenfalls. Damit war klar: Die Chancen, das Rx-Versandverbot noch in der laufenden Legislaturperiode abzuschließen, tendieren gegen Null.

Gutachten und PR-Aktionen

Während all dieser Zeit kämpften die Versender für den Erhalt des Rx-Versands. Der Verband der Versandapotheken BVDVA etwa gab ein Rechtsgutachten in Auftrag, das zu dem Ergebnis kam, ein Rx-Versandverbot verstoße gegen geltendes Europarecht. Deutschland setze sich erheblichen „Staats- und Amtshaftungsrisiken“ aus, wenn das Verbot komme, so die Warnung.

DocMorris wiederum startete Ende Februar eine PR-Aktion mit einer speziellen Website und einem Aufruf: Wer nicht gezwungen werden wolle, verschreibungspflichtige Medikamente in einer Stationärapotheke zu beziehen, solle sich mit einer Postkarte an seinen CDU/CSU-Bundestagsabgeordneten wenden. Die Kampagne kam bei einigen der Abgeordneten nicht gut an. Manche versuchten nämlich mit den Absendern der Postkarten Kontakt aufzunehmen und bekamen zu hören, dass diese gar nichts von den Karten wüssten. DocMorris vermutete einen Missbrauch seiner PR-Aktion und nahm seine Anti-Versandverbot-Website schon nach einem Monat wieder vom Netz.

Auf der anderen Seite war es auch nicht nur die ABDA, die sich für das Rx-Versandverbot stark machte. Auch der Deutsche Apotheker Verlag engagierte sich. Gemeinsam mit der Noweda gab er ein wettbewerbsökonomisches Gutachten in Auftrag. Dessen Ziel war es, die vom EuGH beklagten „Lücken im Tatsächlichen“ zu schließen und zu zeigen, dass die Rx-Preisbindung geeignet ist, eine flächendeckende Arzneimittelversorgung zu gewährleisten. Anfang September überreichten Verlagschef Dr. Christian Rotta und Noweda-Chef Dr. Michael P. Kuck das Gutachten an Gröhe. Dieser bezeichnete es als „weiteren, starken Beleg“ dafür, dass das Rx-Versandverbot der richtige Weg sei. Er versprach, das Thema in eventuellen Koalitionsverhandlungen erneut anzubringen.

Und was kommt jetzt?

Diese Koalitionsverhandlungen stehen nun bevor. Führen wird die Union sie mit FDP und Grünen – wenn Gröhe wirklich weiter für das Rx-Versandverbot kämpfen will, wird es also nicht leicht. Jedenfalls auf Bundesebene lehnen sowohl die Liberalen als auch die Grünen das Verbot rundweg ab. Es bleibt also auch im Jahr zwei nach dem EuGH-Urteil vom 19. Oktober 2016 spannend, wie die Politik für gleich lange Spieße bei ausländischen und deutschen Versandapotheken sorgen will.

Allerdings besteht auch noch die Möglichkeit für eine juristische Lösung: Zwar wird der Rechtsstreit vor dem OLG Düsseldorf, der das EuGH-Urteil ausgelöst hatte, nicht fortgeführt, weil die Deutsche Parkinson Vereinigung von den DocMorris-Boni nichts mehr wissen will. Das OLG fällt daher nur noch eine abschließende Kostenentscheidung. Doch der Bundesgerichtshof hat Ende 2016 – nach dem Urteil des EuGH – einen Rechtsstreit zwischen DocMorris und der Apothekerkammer Nordrhein, in dem es ebenfalls um „Freundschaftsprämien“ ging, an das Oberlandesgericht Köln zurückverwiesen. Dabei deuteten die Bundesrichter an, dass die vom EuGH vermissten Feststellungen noch nachgeholt werden könnten. Es besteht damit die Chance, dass die Kölner Richter eine neuerliche Vorlage an den EuGH starten – und dieser gestützt durch neue Daten und Fakten nochmals über die Rx-Preisbindung befinden könnte.

Die Zeit drängt jedenfalls: Die Umsätze der EU-Versandapotheken im Rx-Bereich steigen bereits merklich. Nach den Statistiken des Bundesgesundheitsministeriums sind die Ausgaben der Gesetzlichen Krankenversicherung für Arzneimittel im ausländischen Versand im ersten Halbjahr 2017 um 13,5 Prozent gegenüber dem ersten Halbjahr 2016 gestiegen. Zudem machen die großen niederländischen Versender und die Schweizer DocMorris-Mutter Zur Rose keinen Hehl daraus, den deutschen Markt weiter erobern zu wollen (siehe hierzu auch unser Bericht auf Seite 11). |

Anmerkung der Redaktion: Selbstverständlich haben wir auch bei der ABDA angefragt, wie sie die Situation ein Jahr nach dem EuGH-Urteil sieht. Man wolle sich dazu aktuell nicht äußern, hieß es aus dem Lindencorso. Doch an der Linie der ABDA habe sich nichts geändert: Sie tritt weiterhin für das Rx-Versandverbot ein.