Achtung, strafbar!

Für besonders schwere Fälle – insbesondere bei großen „Zuwendungen“ von mehr als circa 25.000 bis 50.000 Euro oder bei fortgesetzter Tatbegehung – weitet § 300 StGB-E den Strafrahmen aus. Statt einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren droht dann eine Freiheitsstrafe von drei Monaten bis fünf Jahren. Ergänzende Änderungen im Sozialgesetzbuch – Fünftes Buch (SGB V) schreiben unter anderem einen regelmäßigen Erfahrungsaustausch der Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen bei den Gesetzlichen Krankenkassen und Kassenärztlichen Vereinigungen unter Einbeziehung der Staatsanwaltschaften vor.

I. Motivation und Ziele

Die neuen Straftatbestände schützen laut Gesetzesbegründung zwei Rechtsgüter: zum einen den „fairen Wettbewerb im Gesundheitswesen“, zum anderen das „Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen“. Beide Ziele knüpfen an die drittbezogenen Interessenwahrnehmungspflichten von Ärzten, Apothekern und anderen Heilberuflern an. Diese sollen ihre Beratung und ihre ärztlichen bzw. pharmazeutischen Therapie- und Auswahlentscheidungen primär an den Gesundheits- und Vermögensinteressen der Patienten ausrichten und ergänzend das Wirtschaftlichkeitsgebot beachten. Sie dürfen sich bei ihren Verordnungen, Beschaffungs- und Abgabeentscheidungen dagegen nicht von möglichen eigenen Vorteilen leiten lassen [1].

Schon heute gibt es ein Konvolut an Rechtsnormen, die aus diesem Grund Zuwendungen zur Absatzförderung von Arzneimitteln, Medizinprodukten und anderen Heil- und Hilfsmitteln einschränken. Sie finden sich im Lauterkeitsrecht (§§ 4 Nr. 1, Nr. 11 UWG), Heilmittelwerberecht (§ 7 HWG), Arzneimittelpreisrecht (§ 78 AMG i.V.m. Arzneimittelpreisverordnung – AMPreisV), Apothekenrecht (u. a. § 10 Apothekengesetz – ApoG), Sozialrecht (§ 128 SGB V), Berufsrecht (§§ 30 ff. Musterberufsordnung der Ärzte – MBO-Ä, §§ 18 f. der Landesberufsordnungen für Apotheker) und nicht zuletzt auch in den verschiedenen Verhaltenskodizes der pharmazeutischen Industrie. Bei einer Missachtung drohen Bußgelder, Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche, Gewinnabschöpfung, sozial- und berufsrechtliche Sanktionen bis hin zum Entzug der Approbation und dem Ausschluss von der GKV-Versorgung sowie Vereinsstrafen.

Der Gesetzgeber hielt all diese Regelungen aber nicht für ausreichend: Die bisher möglichen Sanktionen blieben „mit ihrem Unwerturteil hinter strafrechtlichen Verurteilungen zurück.“ Sie vermöchten „nicht in gleicher Weise wie eine Kriminalstrafe die sozialethische Verwerflichkeit von Korruption zu erfassen und zu kompensieren“. Nachdem der Große Strafsenat am Bundesgerichtshof entschieden hatte, dass niedergelassene Ärzte weder als Amtsträger im Sinne der §§ 331 ff. StGB zu qualifizieren noch als Beauftragte der Krankenkassen gemäß § 299 StGB einzuordnen sind [2], sollten neue Korruptionsstraftatbestände geschaffen werden, die auch für selbstständige Apotheker und sonstige Heilberufler gelten.

II. Was wird unter Strafe gestellt?

Die neuen Vorschriften beschränken das Fordern, Versprechenlassen oder Annehmen von materiellen oder immateriellen Zuwendungen durch Heilberufler bzw. – auf der Geberseite – das Anbieten, Versprechen oder Gewähren solcher Vorteile innerhalb wie außerhalb des Bereichs der Gesetzlichen Krankenversicherung. Der Vorteil muss, um eine Strafbarkeit nach § 299a Abs. 1 StGB-E zu begründen, eine Gegenleistung dafür sein, dass der Heilberufler bei der Verordnung oder der Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial entweder (Nr. 1) „einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge“ oder (Nr. 2) „seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit verletze“. Gemäß § 299a Abs. 2 StGB-E gilt das Unabhängigkeitsgebot nach Nr. 2 auch beim „Bezug“ von Arznei- und sonstigen Heilmitteln, die zur Abgabe an Patienten bestimmt sind. Diese Vorverlagerung der Strafbarkeit auf den Beschaffungsvorgang ist nach Ansicht der Bundesregierung geboten, weil „eine durch Vorteile beeinflusste Bezugsentscheidung bei der späteren Entscheidung insbesondere über die Abgabe des Mittels fortwirken kann“.

1. Bezug von Arzneimitteln

Allerdings begründet die unlautere Bevorzugung eines Lieferanten für sich genommen noch keine Strafbarkeit. Die Unlauterkeit könnte sich nämlich auch aus Verstößen gegen Preis- und Rabattvorschriften ergeben, „bei denen es an einem korruptionsspezifischen Unrechtsgehalt sowie an einer Beeinträchtigung des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen fehlt.“ Der jetzige Gesetzentwurf ist insoweit enger als der von Justizminister Heiko Maas im Februar vorgelegte Referentenentwurf. Er trägt damit der unter anderem von der ABDA pointiert vorgetragenen Kritik an der potenziellen Pönalisierung vieler kaufmännischer Einkaufsentscheidungen von Apotheken Rechnung.

Gleichwohl kann der Apotheker beim Einkauf das neue Korruptionsstrafrecht nicht außer Acht lassen. Gemäß § 299a Abs. 2 StGB-E darf er zur Erlangung von Einkaufsvorteilen niemals Gegenleistungen versprechen, die seinen berufsrechtlichen Pflichten zur Unabhängigkeit zuwider laufen. Strafbarkeitsrisiken bestehen insoweit vor allem dann, wenn eine Rabattvereinbarung entgegen § 10 ApoG an die Verpflichtung gekoppelt wird, die Auswahl der abzugebenden Arzneimittel auf bestimmte Hersteller oder Händler zu beschränken. Wie weit dieses Verbot reicht, ist noch nicht abschließend geklärt. Allgemein lässt sich sagen: Klassische Mengenrabatte sind grundsätzlich unproblematisch. Zielrabatte, die an individuelle Kaufziele bei bestimmten Produkten innerhalb festgelegter Zeiträume anknüpfen, sind bedenklicher, weil am Ende des Referenzzeitraums der Druck auf den Abnehmer erheblich ansteigt, die für die nächste Rabattstufe notwendige Abnahmemenge zu erreichen [3]. Manifeste Exklusivvereinbarungen mit bestimmten Anbietern sollten jedenfalls gemieden werden. Dies schließt die übliche Praxis, einen einzelnen (vollsortierten) Großhändler als Erstlieferanten auszuwählen, aber nicht aus.

Fehlt eine vertragliche Abrede, welche die berufsrechtlichen Pflichten zur Unabhängigkeit beim Einkauf verletzt, bergen zumindest Einkaufsvorteile, die sich in den Grenzen des Preis- und Heilmittelwerberechts bewegen, keine strafrechtlichen Verfolgungsrisiken für Apotheker. Bei größeren Preisnachlässen und Zuwendungen ist dies weniger klar, obwohl ein Verstoß gegen die AMPreisV oder § 7 HWG für sich genommen noch kein korruptives Unrecht begründet. Die Strafverfolgungsbehörden könnten aus der gesetzeswidrigen Höhe des Preisnachlasses nämlich einen Hinweis auf eine zumindest stillschweigend vorausgesetzte, unlautere bzw. berufsrechtswidrige Bevorzugung der rabattierten Arzneimittel bei der späteren Beratung und Abgabe ableiten. Insbesondere dann, wenn die inkriminierten Preisvorteile nicht – wie zum Beispiel bei sortimentsweiten Rabatten des vollsortierten Großhandels – produktneutral gewährt werden, sondern sich – wie zum Beispiel beim Direktbezug vom Hersteller oder beim Überweisungsgeschäft – selektiv auf bestimmte Arzneimittel beziehen, ließe sich damit ein Anfangsverdacht für eine Strafbarkeit gemäß § 299a Abs. 1 StGB-E begründen.

2. Abgabe von Arzneimitteln

Bei der „Abgabe“ von Arzneimitteln ist neben der Annahme von Vorteilen als Gegenleistung für die Verletzung von Berufspflichten zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit auch eine vereinbarte unlautere Bevorzugung im Wettbewerb strafrechtlich untersagt.

a) Explizite Unrechtsvereinbarungen

§ 299a Abs. 1 StGB-E erfasst im Kern ebenfalls Konstellationen, die unter § 10 ApoG fallen. Danach dürfen sich Apotheker nicht verpflichten, bestimmte Arzneimittel ausschließlich oder bevorzugt anzubieten oder abzugeben. § 10 ApoG ist etwa verletzt, wenn ein Apotheker zur Erzielung günstiger Einkaufspreise mit dem pharmazeutischen Unternehmen vereinbart, bei bestehender Wahlfreiheit im Rahmen der Aut-idem-Substitution bevorzugt dessen Arzneimittel abzugeben [4]. Leider ist die exakte Reichweite von § 10 ApoG auch mit Blick auf das Absatzmarketing von Apothekern unklar und strittig: Genügt für ein bevorzugtes „Anbieten“ bereits die herausgehobene werbliche Präsentation bestimmter Arzneimittel in den Verkaufsräumen oder zumindest die Vereinbarung einer Regalmiete [5] oder handelt es sich insoweit – da noch kein rechtswirksames Verkaufsangebot des Apothekers an seine Kunden vorliegt – nur um eine apothekenrechtlich erlaubte Marketingstrategie? Diese Unsicherheiten schlagen auch auf die strafrechtliche Bewertung durch. § 299a Abs. 1 StGB-E fordert zwar enger als § 10 ApoG eine Bevorzugung bei der „Abgabe“, womit jede Form der „Übergabe“ an Patienten gemeint ist. Nicht nur verbindliche Verkaufsangebote, sondern auch eine einseitige Beratung und womöglich sogar eine hervorgehobene werbliche Präsentation von Arzneimitteln in den Verkaufsräumen können aber bei der späteren Abgabe fortwirken. Zu Recht verweist die Gesetzesbegründung deshalb auf das in vielen Berufsordnungen der Apotheker statuierte Gebot zur hersteller­unabhängigen Beratung (z. B. § 7 Abs. 2 der Berufsordnung der Bayerischen Landesapothekerkammer). Demgegenüber vermag eine exponierte Produktpräsentation am Point of Sale den Durchschnittsverbraucher regelmäßig noch nicht unsachlich zu beeinflussen. Sie verletzt das pharmazeutische Unabhängigkeitsgebot daher jedenfalls nicht in strafwürdiger Weise.

b) Impliziter „Unrechtspakt“

Nach dem Gesetzeswortlaut von § 299a StGB-E muss der Vorteil als „Gegenleistung“ für die unlautere Bevorzugung im Wettbewerb bzw. die Missachtung berufsrechtlicher Unabhängigkeitsgebote gewährt werden. Fehlt eine ausdrückliche Vereinbarung, müssen Staatsanwaltschaften den für alle Korruptionsstraftaten essenziellen Unrechtspakt auf andere Weise belegen. Stellt man an den Nachweis sehr hohe Anforderungen, wird das neue Korruptionsstrafrecht – dies zeigen die Erfahrungen mit entsprechend eng gefassten Zuwendungsverboten im Werbe-, Wettbewerbs- und Berufsrecht – insgesamt ein zahnloser Tiger bleiben. Bei den Amtsträgerdelikten gemäß §§ 331 ff. StGB hat sich deshalb eine überaus „großzügige“ Annahme von Unrechtsvereinbarungen durch die Strafverfolgungsbehörden durchgesetzt. Die Gesetzesbegründung betont, dass die Erleichterungen für §§ 299a, 299b StGB-E nicht gelten sollen. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ist hier vielmehr eine konkrete (manifeste) Unrechtsvereinbarung zu beweisen. Doch bleibt die praktische Handhabung durch die einzelnen Staatsanwaltschaften und Gerichte abzuwarten. Der gesellschaftliche und mediale Druck, „korruptives“ Verhalten im Gesundheitswesen rigide zu verfolgen, dürfte eine weite Auslegung zumindest begünstigen.

Wie dargelegt, könnten vor allem gegen das Preis- und Heilmittelwerberecht verstoßende Vorteile, die Apotheker beim Einkauf einzelner Arzneimittel erhalten, das Misstrauen von Strafverfolgungsbehörden wecken. Da bereits die Annahme eines Anfangsverdachts und die Einleitung eines Strafverfahrens negative Publicity heraufbeschwören können, zum Beispiel wenn Informationen darüber auf dem ­einen oder anderen Weg an die Lokalpresse gelangen, ist insoweit eine besonders sorgfältige Vertragsgestaltung gerade beim Direktbezug und Überweisungsgeschäften anzuraten. Apotheker sollten nicht nur keine expliziten Bevorzugungsvereinbarungen treffen, sondern sich im Gegenteil stets eine unabhängige Arzneimittelberatung und -abgabe vorbehalten. Einen sicheren Schutz vor Strafverfolgung bietet aber wohl nur eine strikte Beachtung des Arzneimittelpreis- und Heilmittelwerberechts. Dabei sollten die getroffenen Vereinbarungen immer in transparenter Form dokumentiert werden. Anderenfalls kann die Verteidigung auch gegen unberechtigte Vorwürfe außerordentlich schwierig werden.

3. Kooperationen

Ein potenziell weites Anwendungsfeld haben die neuen Korruptionsvorschriften schließlich bei Kooperationen mit anderen Heilberuflern. Die Gesetzesbegründung verweist unter anderem auf die integrierte Versorgung (§§ 140a SGB V ff.) und Unternehmensbeteiligungen. Für Apotheken relevant erscheinen vor allem Verträge zur Krankenhausversorgung und Kooperationen mit niedergelassenen Ärzten, einschließlich der Vermietung von Praxisräumen in unmittelbarer Nähe zur Apotheke. Eine Korruptionsstrafbarkeit droht Apothekern hier zumeist als Vorteilgewährende gemäß § 299b StGB-E.

Wegen der Vielfalt der möglichen Konstellationen muss eine nähere Erörterung an dieser Stelle ausscheiden. Hinzuweisen ist aber darauf, dass die pauschale Bezugnahme auf Berufspflichten, die der Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit dienen (§ 299a Abs. 1 Nr. 2 StGB-E), aufgrund der Delegation strafrechtlicher Normsetzung verfassungsrechtlich überaus bedenklich erscheint und insgesamt schwer kalkulierbare Strafbarkeitsrisiken begründet. Denn die meisten kooperationsrelevanten Bestimmungen im ärzt­lichen Berufsrecht – insbesondere die §§ 30 ff. MBO-Ä – schützen primär die unabhängige heilberufliche Tätigkeit. Zudem sind die einschlägigen Tatbestände in den maßgebenden Berufsordnungen der Landesärztekammern teils unterschiedlich und sehr vage gefasst. Damit eröffnen sich Auslegungsspielräume, die zu regional deutlich unterschiedlichen Interpretationen durch die Strafverfolgungsbehörden führen könnten.

Die Gesetzesbegründung erkennt zwar an, dass die berufliche Zusammenarbeit oft im Interesse der Patienten liegt, bisweilen sogar gesetzlich vorgeschrieben ist. Selbst eine an sich zulässige Kooperationsform könne bei Hinzutreten weiterer Umstände – insbesondere bei unangemessenen Vergütungen – aber die Korruptionsstraftatbestände verwirklichen. Damit wird das Äquivalenzprinzip von Leistung und Gegenleistung zum zentralen Test für die Unbedenklichkeit von Kooperationsabreden erhoben. So dürfte auch außerhalb der Arzneimittelvertriebskette die Verletzung gesetzlicher Preisvorschriften (z. B. der GOÄ) oder das Abweichen von marktüblichen Vergütungen oftmals den Ausgangspunkt strafrechtlicher Ermittlungen bilden.

III. Ab wann droht der Staatsanwalt?

Das Korruptionsbekämpfungsgesetz ist ein sogenanntes Einspruchsgesetz. Es bedarf also nicht der Zustimmung des Bundesrates. Die erste Lesung im Bundestag wird Mitte September erwartet. Verzögerungen bei der Verabschiedung sind angesichts der breiten Zustimmung nicht zu erwarten. Daher dürften die neuen Straftatbestände im Dezember 2015 oder Anfang 2016 in Kraft treten. |