Auch Kammern dürfen Wettbewerbsrecht nicht ausblenden

Das OVG befasste sich mit drei unterschiedlichen Bonusmodellen: In zwei Fällen ging es um Versandapotheken, die ihren Kunden für ein Rezept über ein Rx-Arzneimittel einen 3-Euro "Rezeptbonus" bzw. einen "APOTaler" im Wert von 1,50 Euro anboten. Diese konnten beim nächsten Erwerb freiverkäuflicher Artikel in der Apotheke eingelöst werden. In einem weiteren Fall gab eine Apotheke "Apotheken-Taler" im Wert von 0,50 Euro ab, die entweder in der ausgebenden Apotheke oder bei Kooperationspartnern gegen Prämien eingetauscht werden konnten. Diese Taler gab es auch für jedes eingelöste Rezept.

Die Apothekerkammer Niedersachsen untersagte allen drei Apotheken, diese Vorteile zu gewähren und zu bewerben. Zudem ordnete sie die sofortige Vollziehung ihrer Bescheide an. Die Apotheker erhoben Klage und beantragten im Eilverfahren, die aufschiebende Wirkung dieser Klagen herzustellen. In der ersten Instanz lehnten die Verwaltungsgerichte Osnabrück und Braunschweig in allen drei Verfahren die Gewährung des vorläufigen Rechtsschutzes ab. Dazu beriefen sie sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH): Danach liegt in solchen Fällen ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung vor, da mit der Ausgabe der Apothekentaler/boni Vorteile gewährt werden, die den Erwerb des Arzneimittels für den Kunden günstiger erscheinen lassen. Das Verwaltungsgericht Braunschweig, dem der Fall der "Apotheken-Taler" vorlag, führte zudem aus, dass es bei der Beurteilung des öffentlich-rechtlichen Einschreitens der Kammer nicht auf die Überschreitung der wettbewerbsrechtlichen "Spürbarkeitsschwelle" ankomme, die der BGH umschrieben hat. Ähnlich argumentierte auch das Verwaltungsgericht Osnabrück.

Auf die Beschwerde der Apotheker bestätigte das OVG nun nur zwei dieser Entscheidungen. Im Fall der "Apotheken-Taler" stellte das Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage jedoch wieder her. Grundsätzlich, so bestätigt das OVG die Vorinstanzen, verstößt die Ausgabe und Einlösung der Boni und Taler gegen die Arzneimittelpreisbindung. Damit greift § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG als Ermächtigungsgrundlage. Danach können die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter und Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen treffen. Dabei habe die Aufsichtsbehörde eine Ermessensentscheidung zu treffen, so das OVG.

HWG und Preisrecht: Zwecke überschneiden sich

Im Rahmen dieser Ermessensentscheidung hält es der entscheidende Senat des OVG aber für "angezeigt", dass sich "bei der Frage der Eingriffsschwelle die gesetzlichen Wertungen des Wettbewerbs- und Heilmittelwerberechts zumindest widerspiegeln müssen". Zwar hätten das Heilmittelwerberecht und das Arzneimittelpreisrecht unterschiedliche Ansätze: einerseits den Schutz der Verbraucher vor unsachlicher Beeinflussung, andererseits die Sicherstellung der flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln. In der Zweckrichtung gebe es aber auch Überschneidungen: Sowohl das Heilmittelwerberecht als auch das Arzneimittelpreisrecht liefen nämlich auf einen Ausschluss des (Preis-)Wettbewerbs unter Apotheken hinaus. Dies zeige auch das 2006 ins Heilmittelwerbegesetz eingefügte Barrabattverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel: Dieses flankiere mit dem gleichen Schutzzweck das Arzneimittelpreisrecht. "Vor diesem Hintergrund erscheint es als fragwürdig, ob von einer Aufsichtsbehörde gegenüber einem werbenden Apotheker öffentlich-rechtlich etwas durchgesetzt werden kann, was zivil- bzw. wettbewerbsrechtlich ein konkurrierender Marktteilnehmer oder ein Wettbewerbsverband unter keinem denkbaren Gesichtspunkt mit Erfolg verlangen könnte", so das OVG. Es erschließe sich auch nicht ohne Weiteres, dass eine für konkurrierende Apotheken als "nicht spürbar" zu qualifizierende Werbemaßnahme gleichwohl geeignet sein soll, die flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu beeinträchtigen. Daher sei es "nicht fernliegend", dass sich die gesetzlichen Grenzen des der Aufsichtsbehörde eingeräumten Ermessens zumindest auch an den einschlägigen Wertungen außerhalb des Arzneimittel(preis)rechts im engeren Sinne zu orientieren haben.

Wie wertvoll darf ein Gutschein sein?

Allerdings: Überschreiten die fraglichen Werbegaben die wettbewerbsrechtliche Spürbarkeitsschwelle "offenkundig und eindeutig" nicht, so könnte es gerechtfertigt sein, die öffentlich-rechtliche Durchsetzung der Arzneimittelpreisbindung im Ermessenswege zurücktreten zu lassen. Bei der Beurteilung der Werbegaben sollte man sich nach Auffassung des OVG-Senats aber nicht starr an die Leitplanken des BGH halten, der als Wertgrenzen für die Spürbarkeit einen Euro (nicht "spürbar") bzw. 2,50 Euro ("spürbar") pro Arzneimittel annimmt. Dazwischen befindet sich auch nach den BGH-Urteilen weiterhin ein Graubereich. Aus Sicht des OVG ist der zulässige Wert einer Werbegabe umso niedriger anzusetzen, je mehr das fragliche Kundenbindungssystem einem unzulässigen Barrabatt gleichkommt – dies sei etwa der Fall bei Einkaufsgutscheinen, die auf einen bestimmten aufgedruckten Geldbetrag lauten. Je weiter sich das System dagegen von einem Barrabatt abhebt, desto "wertvoller" dürften auch die Werbegaben ausfallen. Das können beispielsweise Punktesammelsysteme sein, bei dem der Kunde erst später bei einem weiteren Geschäft in der Apotheke oder bei einem Kooperationspartner den Gegenwert zurückerhalten kann. Und noch eine Überlegung stellt das OVG an: Es will die Spürbarkeitsschwelle bei lokalen Geschäftsmodellen niedriger ansetzen als bei Systemen, die auf Kunden im gesamten Bundesland bzw. bundesweit abzielen.

In den Fällen der "APOTaler" und des Rezeptbonus von drei Euro sieht das Gericht die arzneimittelpreisrechtliche Eingriffsschwelle unter diesen Gesichtspunkten auf jeden Fall überschritten – vom Vorliegen einer geringwertigen Kleinigkeit könne nicht ausgegangen werden. Zwar liegen 1,50 Euro pro Arzneimittel bei bloßer Betrachtung des Wertes im skizzierten betragsmäßigen "Graubereich" – die weiteren vom Gericht entwickelten Kriterien sprechen jedoch gegen die Apotheke: Zum einen handele es sich um einen einem Barrabatt nicht unähnlichen Einkaufsgutschein, der auf einen bestimmten Euro-Betrag lautet. Zum anderen sei der Kundenkreis, den die Versandapotheke des Antragstellers mit dem im Internet beworbenen Bonusmodell erreichen wollte, nicht auf einen bestimmten lokalen Bereich beschränkt.

Anders bei den "Apotheken-Talern": hier werde die arzneimittel(preis)rechtliche Eingriffsschwelle noch nicht überschritten. Der Wert von 50 Cent pro Rezept liege bei bloßer Betrachtung des Wertes eindeutig unterhalb des betragsmäßigen "Graubereichs", so das OVG. Es verweist dazu auf die weitgehend identische Fallgestaltung eines der BGH-Urteile vom 9. September 2009 (Az.: I ZR 26/09). Zudem handele sich hier um keinen einem Barrabatt ähnlichen Einkaufsgutschein. Bei Betrachtung des Werbeauftritts stehe das Sammeln der "Apotheken-Taler" zum Erwerb der ausgelobten Prämien sowie der Eintausch der Taler bei den Kooperationspartnern im Vordergrund. Diese Taler hätten keinen Wertaufdruck, auch sei der Kundenkreis auf den lokalen Einzugsbereich seiner Präsenzapotheken beschränkt. Damit darf diese Apotheke ihre Taler weiter und die Kunden bringen. Man darf gespannt sein, wie die Richter im Hauptsacheverfahren entscheiden werden.

ks

DAZ 2011, Nr. 29, S. 64