"Auf den Sieg vorbereiten"

Aus Koenigs Sicht werden die Argumente der Bundesregierung nicht ausreichen, den EuGH zu überzeugen, da ihr ein "kompletter Darlegungs- und Beweislastausfall" anzulasten sei. Unbestritten stelle das Fremdbesitzverbot eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit von Kapitalgesellschaften dar, so der DocMorris-Anwalt. Der springende Punkt sei die Rechtfertigungsebene. Hier müsse der betroffene Mitgliedstaat substantiierte Gründe darlegen, die eine solche Beschränkung rechtfertigen. Doch die Bundesregierung habe keinerlei empirische Belege dafür vorgelegt, dass es pharmazeutische Gefahren mit sich bringe, wenn Kapitalgesellschaften Apotheken besitzen. Stattdessen habe DocMorris eine Studie des Gesundheitsökonomen Jürgen Wasem vorgelegt, die das Gegenteil belege – und das, obwohl DocMorris hier keinerlei Beweislast treffe. Auch wenn Koenig nicht in Abrede stellt, dass der Shareholder-Value grundsätzlich Gefahren für den Gesundheitsschutz beschwören kann – ein Totalverbot sei deshalb noch lange nicht notwendig, sondern nur die ultima ratio. Vielmehr würden seines Erachtens flankierende nationalstaatliche Vorschriften genügen, den Apothekenbesitz durch Kapitalgesellschaften adäquat zu regulieren. Unverständlich sei auch, warum ein bei einer Kapitalgesellschaft angestellter Klinikarzt "gesundheitsgefährdender" sei als ein angestellter Apotheker. Ganz nebenbei erklärte Koenig übrigens, dass die Sachlage bei Pick-up-Stellen für Arzneimittel seiner Ansicht nach anders sei: Hier sei angesichts logistischer Probleme ein Totalverbot "angemessen".

Dettling wies diese Vorhaltungen zurück. Es sei unstreitig, dass von Kapitalgesellschaften ein höherer Druck auf die Angestellten ausgehe. Dies müsse nicht bewiesen werden. Aktionäre einer Kapitalgesellschaft verstünden in der Regel nichts von Pharmazie und hätten daher auch wenig Verständnis, wenn ein Apotheker aus pharmazeutischen Gründen entscheide, auf Umsatz zu verzichten. Hier liege auch ein Unterschied zu den Ärzten: Bei der ärztlichen Tätigkeit sei das "Selbstbewusstsein von Managern reduziert", kaum einer behaupte, medizinische Entscheidungen besser treffen zu können als ein Arzt. Im Apotheker sähen sie dagegen mehr den Kaufmann als den Heilberufler, so dass ein viel höheres Risiko bestehe, dass ihm hineingeredet werde. Dass sich der angestellte Apotheker gegen einen Eigentümer wehren könne, der "unter dem Primat der Börsenanalysten steht", hält Dettling für höchst unwahrscheinlich und eine behördliche Kontrolle einer solchen Einflussnahme des Managements auf Angestellte für nahezu unmöglich. Daher könnten die Gefahren nur durch ein Totalverbot eliminiert werden, so Dettling. Auch aus einem anderen Grund hält er es für falsch, bei Apotheken gleiche Eigentumsmöglichkeiten zu schaffen wie bei Krankenhäusern: Eine Kapitalgesellschaft mache dort Sinn, wo es um viel Kapital und größere Investitionen gehe. Dies sei in Kliniken durchaus der Fall, nicht jedoch in Apotheken. Aus Dettlings Sicht ist die Festlegung des Schutzniveaus auf einem hohen Standard – wie durch das Fremdbesitzverbot geschehen – "völlig im Einklang mit der europäischen Rechtsprechung".

Der Fall Hartlauer – ein wackliger Vergleich

Noch spricht auch die Statistik für die Befürworter des Fremdbesitzverbotes. In der Mehrzahl der Fälle entscheidet der EuGH im Sinne des Generalanwaltes. Dennoch gibt sich Koenig siegessicher: "Wir sind guter Dinge, dass wir die Statistik brechen können." Dazu verweist er auf das jüngst ergangene EuGH-Urteil im Fall Hartlauer, in dem es um die Zulässigkeit privater Zahnambulatorien in Österreich ging. Hier hatte der Gerichtshof im Ergebnis anders entschieden als der hier ebenfalls zuständige Generalanwalt Yves Bot und die österreichischen Regelungen zur Bedarfsplanung als Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gesehen. Dettling ist wegen dieses Urteils jedoch nicht verunsichert: Bot habe dieselben Probleme erkannt wie der EuGH – nämlich eine Inkohärenz der nationalstaatlichen Regelungen. Nur wollte er die Entscheidung hierüber den österreichischen Gerichten überlassen, während der Gerichtshof nun selbst "durchurteilte". Und so ist Dettling nicht minder optimistisch als Koenig: Komme es zu einer Niederlage vor dem EuGH, seien "die freiberuflichen Strukturen gänzlich tot". Auch deshalb gebe es allen Grund, sich "auf den Sieg vorzubereiten", betonte er. ks