Wo Sie geistiges Eigentum Dritter verletzen …

Der Bundestag hat am 7. Juli 2008 das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums verabschiedet (BGBl. I-1191). Es tritt am 1. September 2008 in Kraft und geht auf eine europäische Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (Richtlinie 2004/480/EG) zurück. In der Öffentlichkeit wurde bisher schwerpunktmäßig über die Deckelung der anwaltlichen Abmahnkosten bei urheberrechtlichen Massenverstößen wie dem Download von Musikstücken, die jetzt § 97a Abs. 2 UrhG vorsieht, berichtet. Dabei wird die Rechtsstellung der Inhaber geistiger Schutzrechte (hierzu zählen Markenrechte, Unternehmenskennzeichenrechte, Urheberrechte, Patentrechte, Gebrauchsmusterrechte und Geschmacksmusterrechte) generell verstärkt und zukünftig auch im Apothekenbereich zu spüren sein.

Vielfältige Berührungspunkte des Apothekers

Die Berührungspunkte mit geistigen Schutzrechten im Apothekenalltag sind vielfältig. Dies fängt an bei der Apothekeneröffnung, der Aufnahme des Versandes unter einem anderen Unternehmenskennzeichen oder der Umfirmierung, die keine fremden Kennzeichenrechte oder Markenrechte verletzen darf. Eine Vielzahl von Apothekenkennzeichen sind markenrechtlich geschützt. Beim Deutschen Patent- und Markenamt sind mittlerweile über 500 Marken mit Apotheke angemeldet bzw. eingetragen. Zudem können auch ohne Registrierung im Markenregister Unternehmenskennzeichen gerade bei Versandapotheken entstehen und verletzt werden (vgl. hierzu etwa Kieser/Leinekugel, Firma und Unternehmenskennzeichen von Filialapotheken, DAZ 2004, 737 ff.; Dettling/Kieser, in: Herzog/Dettling/Kieser/Spielvogel, Filialapotheken, 2004, S. 136 ff. m.w.N.). In diesem Bereich kann also schnell eine Rechtsverletzung vorliegen, die, da der gesamte Außenauftritt kurzfristigst geändert werden muss, äußerst schmerzhaft ist. Die Verletzungsmöglichkeiten gehen beim Internetauftritt weiter. Fotografien werden durch das Urhebergesetz, dem sogenannten Leistungsschutz (§ 72 UrhG) geschützt, unabhängig davon, ob es sich bei Fotografien um ein Kunstwerk handelt oder nicht. Die Übernahme eines Fotos, gleich ob gelungen oder nicht gelungen, ob verwackelt oder nicht verwackelt ohne Zustimmung des Fotografen oder des Nutzungsrechtsinhabers ist ein Urheberrechtsverstoß, die Missachtung geistigen Eigentums. Wenn im Internet die Apothekenwebsite mit Fotografien angereichert wird, die nicht selbst gefertigt wurden, sondern von einer anderen Website ohne Zustimmung des dortigen Inhabers kopiert wurden, ist dies unzulässig. Es kann sich dabei auch um so etwas Banales wie Produktverpackungen, die in Shoplösungen eingeblendet sind, handeln. Dieser Leistungsschutz kann auch eine Rolle spielen, wenn Werbemaßnahmen oder Produktabbildungen in Kataloge, Werbeanzeigen oder Flyer übernommen werden. Logos und griffige Werbeslogans können markenrechtlich oder jedenfalls urheberrechtlich geschützt sein und dürfen nicht ohne Weiteres übernommen oder bearbeitet werden. Die Wiedergabe von Zeitungsartikeln auf der Website oder in eigenen Apothekenzeitschriften ist ebenfalls nicht ohne Weiteres zulässig und tangiert fremdes geistiges Eigentum. Gleiches gilt für Allgemeine Geschäftsbedingungen, die vielleicht von der Website einer anderen Apotheke übernommen worden sind. Die Bearbeitung von Arzneimittelproduktverpackungen kann Geschmacksmusterrechte von pharmazeutischen Unternehmern verletzen. Die ansprechende Gestaltung von Eigenmarkenprodukten mit Bildern kann in den Schutzbereich von Urheberrechten Dritter eingreifen. Patentrechte sind im Spiel, wenn beispielsweise ein Apotheker über § 73 Abs. 3 AMG ein Arzneimittel importiert, dessen Wirkstoff im Inland patentrechtlich geschützt ist (vgl. hierzu nur Kieser, Rechtsprobleme beim Einzelimport von Arzneimitteln gemäß § 73 Abs. 3 AMG, Arzneimittel & Recht 2005, 147, 153). Patentrechtliche Ansprüche spielen auch eine Rolle, wenn sich Originalanbieter und Generikaanbieter streiten, auch wenn der Apotheker als Abgebender bisher nicht im Fokus solcher Auseinandersetzungen stand. Die Berührungspunkte mit geistigem Eigentum beim Betrieb einer Apotheke sind also vielfältig.

Erweiterte Ansprüche bei Rechtsverletzungen

Eine Verletzung der Rechte Dritter hat schon bisher – verschuldensunabhängig – Unterlassungsansprüche – die besonders schmerzlich auch im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden können –, teilweise verschuldensunabhängige Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche und – verschuldensabhängig – Schadensersatzansprüche nach sich gezogen (vgl. etwa §§ 14 Abs. 2, Abs. 5, 15 Abs. 2, Abs. 5, 18, 19 MarkenG; §§ 42 ff. GeschmMG, §§ 97 ff. UrhG, §§ 139 ff. PatentG). Die wesentlichen Änderungen des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums – auch Enforcementgesetz genannt – liegen in der Ausweitung von Rückruf- und Vernichtungsansprüchen, der Ausdehnung von Auskunftsansprüchen auch auf Dritte, der Verlagerung der Darlegungs- und Beweislasten und der Sicherung von Schadensersatzansprüchen. Keine materielle Neuerung ist hingegen die Neuformulierung der Schadensersatzansprüche beispielsweise in § 14 Abs. 6 MarkenG. Danach kann bei der Bemessung des Schadensersatzanspruchs der Gewinn, den der Verletzer erzielt hat oder eine fiktive Lizenzgebühr eine Rolle spielen. Der Grundsatz der sogenannten dreifachen Schadenberechnung war im Bereich des geistigen Eigentums bisher schon anerkannt. Der Rechteinhaber kann wählen, ob er seinen eigenen entstandenen Schaden, der regelmäßig schwer zu beziffern ist, geltend macht. Er kann auch den Verletzergewinn herausverlangen oder sich mit einer Lizenzgebühr begnügen. Der Rechteinhaber kann entscheiden, welche Berechnungsmethode für ihn am attraktivsten ist und zwischen den Berechnungsmethoden auch noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung wechseln (vgl. BGH GRUR 1993, 55 ff. – Tchibo/Rolex II, BT-Drs. 16/5048, S. 37). Bei der Berechnung des Verletzergewinns ist zu berücksichtigen, dass die sogenannten Gemeinkosten, die sich nicht unmittelbar dem Produktvertrieb zurechnen lassen, nicht abgezogen werden können. Einkaufskosten oder Frachtkosten, die klar einem Produkt zuzuordnen sind, könnten gewinnmindernd berücksichtigt werden, allgemeine Personalkosten, Miete für Büroräumlichkeiten, etc. hingegen nicht. Die Forderung des Bundesrates nach einer widerlegbaren Gewinnvermutung in Höhe der doppelten Lizenzgebühren (BT-Drs. 64/07, S. 4) hat der Gesetzgeber nicht umgesetzt.

Ausweitung des Vernichtungsanspruchs

Mit Änderungen u. a. in § 140a I PatG, § 18 Abs. 1 MarkenG wird Art. 10 der europäischen Enforcement-Richtlinie umgesetzt. Materialien, die vorwiegend zur widerrechtlichen Kennzeichnung der Waren bzw. zur Herstellung patentverletzender Waren gedient haben, müssen auf Verlangen des Rechteinhabers vernichtet werden, sofern dies im Einzelfall nicht unverhältnismäßig ist. Gegenüber der früheren Fassung ist der Vernichtungsanspruch etwas erweitert worden, da bisher nur Gegenstände, die ausschließlich zur widerrechtlichen Herstellung eines Erzeugnisses benutzt wurden, vernichtet werden mussten. Im Apothekenbereich wird diese Vorschrift weiter eine eher geringere Relevanz haben. Man könnte an die Vernichtung bestimmter Laborgegenstände denken, die vorwiegend zur Herstellung patentverletzender Defekturarzneimittel eingesetzt werden oder eines Druckers, mit dem markenverletzende Etiketten für Eigenmarkenprodukte hergestellt werden.

Rückrufansprüche

Größere praktische Relevanz für den Apothekenbetrieb wird die Ausweitung und ausdrückliche Normierung der Rückrufansprüche haben. Auch wenn gegebenenfalls nicht direkt Rückrufansprüche gegen ihn geltend gemacht werden, wird er zukünftig häufiger mit den Auswirkungen zu tun haben, die die Geltendmachung von Rückrufansprüchen beispielsweise gegenüber einem Großhändler oder einem rechtsverletzenden pharmazeutischen Unternehmer nach sich ziehen. Der Rechteinhaber kann den Verletzer bei einer Rechtsverletzung wie einer Markenverletzung oder Patentverletzung auf Rückruf von widerrechtlich gekennzeichneten Waren oder auf deren endgültiges Entfernen aus den Vertriebswegen in Anspruch nehmen. Während sich bisher die Unterlassungsverpflichtung bei einer Marken- oder Patentverletzung auf den unmittelbar in Anspruch Genommenen bezog und mitunter nach Erhalt einer Abmahnung rechtsverletzende Gegenstände schnell vor Abgabe einer Unterlassungserklärung an Dritte veräußert und das Eigentum übertragen wurden – mit Blick auf die strafrechtlichen Ahndungsmöglichkeiten durchaus problematisch –, hat der gewerbliche Abnehmer von der Inanspruchnahme eines anderen Gliedes der Lieferkette oder des Herstellers selbst meist nur wenig mitbekommen. Erst wenn der Hersteller Auskunft über die Lieferkette erteilt hat und der Verletzte sich dazu entschlossen hat, die weiteren Glieder der Lieferkette in Anspruch zu nehmen, gab es unmittelbare Berührungspunkte, dann meist in Form einer kostenpflichtigen Abmahnung. Viele Unternehmen haben aber bewusst davon Abstand genommen, Apotheker, die schließlich auch die eigenen pharmazeutischen Produkte verkaufen und abgeben sollen, auf Unterlassung, Auskunft, Erstattung von Abmahnkosten und gegebenenfalls Zahlung weiteren Schadenersatzes in Anspruch zu nehmen, um hier nicht für Missstimmungen zu sorgen.

Zukünftig kann der Verletzer, beispielsweise ein pharmazeutischer Unternehmer, der ein patentverletzendes Arzneimittel herstellt, darauf in Anspruch genommen werden, dass er seine Abnehmer oder die Abnehmer seiner Abnehmer auffordert, die rechtsverletzenden Arzneimittel nicht mehr in den Verkehr zu bringen und an ihn zurückzuschicken. Der Verkauf eines patentverletzenden Arzneimittels ist rechtsmängelbehaftet (vgl. etwa Weidenkaff, in: Palandt, 67. Aufl. 2008, § 435 Rdnr. 8; Grunewald, in: Erman, BGB, 12. Aufl. 2008, § 435 Rdnr. 6) und kann rückabgewickelt werden. Er kann auch in Anspruch genommen werden, die Vertriebswege aufzufordern, die Waren zu entfernen oder zu vernichten, wenn die Rückgabe zu aufwändig ist. Die Rückruf- und Entfernungsverpflichtung trifft den Verletzer auch, wenn er rechtlich nicht mehr auf die Waren einwirken kann, weil er kein Eigentümer mehr ist. Apotheken werden in Zukunft vermehrt "Bitten" von pharmazeutischen Unternehmern oder dem Großhandel erhalten, bestimmte Produkte nicht mehr in den Verkehr zu bringen.

Erweiterung der Drittauskunft

Unter anderem in § 140b PatentG, § 19 MarkenG gibt es, wenn Rechtsverletzungen in gewerblichem Ausmaß begangen werden, jetzt auch das Institut der Drittauskunft. Bei einer offensichtlichen Rechtsverletzung oder wenn gegen den Verletzer schon Klage erhoben ist, bestehen Auskunftsansprüche auch gegen Personen, die nicht zugleich Störer sind, die Ware aber in ihrem Besitz hatten. Hiervon können Spediteure oder gewerbliche Lagerhalter, aber auch Werbeagenturen oder Zeitungsverlage betroffen sein, wenn diese für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzt worden sind. Bei der Bewerbung eines markenverletzenden Produktes liegt regelmäßig ebenfalls eine Markenverletzung vor. Die Auskunftsverpflichtung kann im Wege der einstweiligen Verfügung geltend gemacht werden und bezieht sich auf Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und andere Vorbesitzer der Waren sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren. Auch über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden, muss Auskunft erteilt werden. Allerdings hat der Dritte keine Verpflichtung zur Aussage, wenn ihm ein Zeugnisverweigerungsrecht nach der Zivilprozessordnung zukommt. Dies kann zum einen bei Geschäftsgeheimnissen nach § 384 Satz 3 ZPO der Fall sein. Aber auch die Personen, die zur Verschwiegenheit verpflichtet sind wie beispielsweise ein Apotheker (§ 203 StGB), haben ein Zeugnisverweigerungsrecht (§ 383 Abs. 1 Ziff. 6 ZPO). Praktisch relevant wird dieses Zeugnisverweigerungsrecht für einen Apotheker aber nicht werden, da er, wenn er markenverletzende oder patentverletzende Waren erhält und weiterveräußert, regelmäßig Mitstörer ist und es sich dann nicht mehr um eine Drittauskunft, die privilegiert ist, handelt. § 19 Abs. 8 MarkenG und die gleichlautenden Regelungen bei Patenten, Gebrauchsmustern und Geschmacksmustern schränken die Verwertbarkeit solcher Auskünfte in Strafprozessen ein.

Relevanz kann die Auskunft für Verkehrsdaten (regelmäßig IP-Adressen und die dazugehörigen Provider-Auskünfte) haben, etwa wenn über einen inländischen Provider eine ausländische Apotheke nicht zugelassene Arzneimittel anbietet. Über die Verkehrsdaten können dann Kunden – gegebenenfalls auch gewerbliche Kunden – in Deutschland in Erfahrung gebracht werden, während die Anspruchnahme eines Rechtsverletzers im Ausland wesentlich schwieriger ist.

Aufweichung des Beibringungsgrundsatzes

Grundsätzlich hat derjenige, der eine Rechtsverletzung behauptet, diese Rechtsverletzung darzulegen und glaubhaft zu machen. Im Zivilprozess gilt der sogenannte Beibringungsgrundsatz. Dieser Beibringungsgrundsatz wird beispielsweise in § 140c PatentG und § 19a MarkenG durchbrochen, da der Rechteinhaber bei hinreichender Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung den vermeintlichen Verletzer auf Vorlage einer Urkunde oder Besichtigung einer Sache in Anspruch nehmen kann, die sich in dessen Verfügungsgewalt befindet, wenn dies zur Begründung seiner Ansprüche erforderlich ist. Bei einer Rechtsverletzung, die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in einem gewerblichen Ausmaß begangen wurde, er-streckt sich der Anspruch auch auf die Vorlage von Bank-, Finanz- oder Handelsunterlagen. Der Gesetzgeber hat gesehen, dass hier Vertraulichkeitsprobleme entstehen können, von einer umfassenden Regelung aber abgesehen. Das Gericht soll lediglich, wenn der vermeintliche Verletzer geltend macht, dass es sich um vertrauliche Informationen handelt, die erforderlichen Maßnahmen treffen, um im Einzelfall gebotenen Schutz zu gewährleisten. Die Vorlage- und Besichtigungsansprüche sollen auch dann ausgeschlossen sein, wenn sie im Einzelfall unverhältnismäßig sind. Die Durchsetzung kann im Wege der einstweiligen Verfügung erfolgen, dann hat aber das Gericht von sich aus Maßnahmen zu treffen, um den Schutz vertraulicher Informationen zu gewährleisten. Stellt sich heraus, dass keine Rechtsverletzung vorliegt, kann der vermeintliche Verletzer Schadensersatz bei behaupteten Markenverletzungen beispielsweise nach § 19a Abs. 5 MarkenG verlangen. Dem Betroffenen wird es aber meistens sehr schwer fallen, einen konkreten Schaden zu beziffern. Verfahrensmäßig muss der Rechteinhaber, wenn er die Vorlageansprüche geltend machen möchte, zunächst mit hinreichender Wahrscheinlichkeit darlegen, dass eine Rechtsverletzung vorliegt. Dann kann er beispielsweise Vorlage einer rechtsverletzenden Verpackung oder eines Produkts, das mit einem rechtsverletzenden Verfahren hergestellt wurde, verlangen und sich hierdurch Gewissheit verschaffen. Nach der Vorlage kann er, wenn sich sein Verdacht bestätigt, Unterlassungs-, Auskunfts-, Schadensersatz-, Vernichtungs- und Rückrufsansprüche geltend machen. Der Vorlageanspruch dient also in erster Linie dazu, den Rechteinhaber, der noch keine konkrete Kenntnis über eine Rechtsverletzung hat, dem aber gewisse Indizien für eine Rechtsverletzung vorliegen, Aufklärung teilwerden zu lassen.

Erfüllung von Schadensersatzansprüchen

Bei Verletzungen, die in gewerblichem Ausmaß begangen wurden, wie es in einer Apotheke regelmäßig der Fall sein kann, sehen die §§ 140d PatentG und 19b MarkenG auch Rechte zur Sicherung von Schadensersatzansprüchen durch Vorlage von Bank-, Finanz- und Handelsunterlagen – gegebenenfalls auch im Wege der einstweiligen Verfügung – vor, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Erfüllung einer Schadensersatzforderung fraglich ist. Die Vorschriften zielen auf die klassische Produktpalette aus dem Ausland ab. Sie kommen aber auch bei Rechtsverletzungen, die sich vornehmlich im Inland abspielen, zur Anwendung. Jeder Rechtsverletzer muss danach künftig befürchten, dass er zur Sicherung von regelmäßig mit einer Rechtsverletzung einhergehenden Schadensersatzansprüchen auf Auskunft durch Vorlage von Geschäftsunterlagen, die auf ein verwertbares Vermögen hinweisen, in Anspruch genommen wird. Auch dieser Anspruch kann im Wege einer einstweiligen Verfügung geltend gemacht werden.

Anspruch auf Urteilsveröffentlichung

Neu sind Ansprüche, ein Urteil, in dem eine Patent- oder Markenrechtsverletzung festgestellt wird, auf Kosten des Rechtsverletzers zu veröffentlichen. In § 12 Abs. 4 UWG ist für den Fall unlauterer Werbung eine solche Regelung schon seit langem vorgesehen, hat aber kaum praktische Relevanz erlangt. Im pharmazeutischen Bereich ist nicht davon auszugehen, dass es hier zu nennenswerten Urteilsveröffentlichungen in den einschlägigen Fachzeitschriften kommen wird.

Zusammenfassung

Das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums sieht eine Vielzahl von Erweiterungen für den Rechteinhaber vor. Berührungspunkte werden sich nicht auf urheberrechtliche Fälle, bei denen die eigenen Kinder an einem unzulässigen Filesharing teilgenommen haben, beschränken. Im Apothekenalltag wird der Apotheker regelmäßig mit den erweiterten Ansprüchen konfrontiert werden. Da die Drittauskunftsansprüche und die Ansprüche zur Sicherung von Schadensersatzansprüchen höchst unangenehm und aufwändig sein können, sollte noch mehr Sorgfalt als bisher darauf verwendet werden, Rechtever-letzungen Dritter möglichst zu vermeiden und insbesondere Kennzeichen umfassend im Vorfeld abzuklären.

Dr. Timo Kieser, Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz, Oppenländer Rechtsanwälte, Börsenplatz 1 (Friedrichsbau), 70174 Stuttgart, Tel. (07 11) 6 01 87-2 30, Fax (07 11) 6 01 87-2 22, E-Mail: kieser@oppenlaender.de