Wie entscheidet der EuGH zum Fremdbesitzverbot?

Auf dem 2. Treuhand-Kongress "Zukunftsmarkt Apotheke" am 20/21. Juni in Frankfurt/Main, beleuchtete Mand das laufende Verfahren vor dem EuGH und mögliche Regelungsszenarien. In 15 von 27 EU-Mitgliedstaaten, so Mand, bestehen Fremdbesitzverbote. Ein Fremd- und Mehrbesitzverbot wurde erlassen

• aus Gründen des Gesundheitsschutzes (u. a. Sicherung der Versorgungssicherheit),

• zur Sicherung einer unabhängigen Beratung (Verhinderung von Fehlgebrauch oder unnötigem Mehrgebrauch von Arzneimitteln),

• um unabhängig Kontrollfunktionen wahrzunehmen,

• zum Schutz der Funktionsfähigkeit und finanziellen Stabilität der sozialen Sicherungssysteme durch unabhängige Auswahl geeigneter und günstiger Arzneimittel,

• zur Absicherung und Förderung des Preiswettbewerbs auf Herstellerebene,
• aus Gründen des Mittelstandsschutzes.

Zum letzten Punkt merkte Mand an, dass der EuGH den Schutz des Mittelstands wohl nicht als politisches Ziel anerkennen dürfte.

Derzeit besteht in der EU nur eine Harmonisierung der persönlichen Qualifikation eines Apothekers, nicht aber der Organisation des Apothekenwesens. Kommt es zu einem Kollisionsfall, das heißt, kollidiert nationales Recht mit EG-Recht, so besteht ein Anwendungsvorrang des EG-Rechts: Nationale Regelungsbefugnisse werden zugunsten der Grundfreiheiten in der EG, zu denen beispielsweise die Warenverkehrsfreiheit, die Dienstleistungsfreiheit und die Niederlassungsfreiheit gehören, eingeschränkt. So sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, die Wirksamkeit der Wettbewerbsregeln nicht zu unterminieren.

Laufende Verfahren

Derzeit laufen mehrere Verfahren am EuGH wegen apothekenrechtlicher Fremdbesitzverbote. Betroffen sind Italien, Österreich, Spanien, Frankreich, Portugal, Deutschland, zusätzlich läuft ein Vorlageverfahren gegen Deutschland wegen der erteilten Betriebserlaubnis für die niederländische DocMorris-Apotheke im Saarland. Die mündliche Verhandlung dürfte, so Mand, frühestens im September anberaumt werden; sechs bis neun Monate nach der mündlichen Verhandlung ist in aller Regel mit einem Urteil zu rechnen, also frühestens im April.

Die Vertragsstaaten haben zu diesen Verfahren Stellungnahmen abgegeben. Dabei plädieren Finnland, Frankreich, Griechenland, Italien und Österreich für die Gemeinschaftsrechtskonformität der deutschen Regelung, Polen und die Europäische Kommission sehen die deutsche Regelung als gemeinschaftsrechtswidrig an und Irland nimmt dazu eine neutrale Position ein.

Die Bundesrepublik Deutschland selbst gab am 19. Juli 2007 eine umfangreiche Stellungnahme aus dem Wirtschaftsministerium ab. Hierin rechtfertigte sie umfassend das deutsche Fremdbesitzverbot unter Hinweis auf die Unabhängigkeit des Apothekers und auf den Gesundheitsschutz. Sie weist hin auf eine "unerträgliche" Situation, wenn das Fremdbesitzverbot ohne ergänzende Regelungen (z. B. Beteiligungsverbot für Ärzte und pharmazeutische Unternehmen) wegfallen sollte. Die Republik Österreich rechtfertigte am 12. Juli 2007 das Fremdbesitzverbot umfassend, in dem sie auf die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung und die finanzielle Stabilität der sozialen Sicherungssysteme hinwies.

Rechtfertigungsgründe

Zu den Grundfreiheiten in der EU gehört die Dienstleistungsfreiheit. Fremdbesitzverbote werden als Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit angesehen. Aber: es gibt Rechtfertigungsgründe, solche Einschränkungen zuzulassen, wenn die vorgesehenen Maßnahmen

• nicht mittelbar diskriminierend wirken,
• zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen,
• zur Erreichung des verfolgten Zieles geeignet sind und
• nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Zieles erforderlich ist.

Mand überprüfte anhand dieser Gründe das deutsche Fremdbesitzverbot. Demnach enthält das Fremdbesitzverbot in Deutschland keine mittelbare Diskriminierung: ein besonderer Kapitalbedarf gerade ausländischer Apotheker ist nicht erkennbar, sie sind damit nicht betroffen. Das Fremdbesitzverbot dient zudem anerkannten Allgemeininteressen (Gesundheitsschutz, Funktionsfähigkeit und finanzielle Stabilität des Gesundheitssystems). Zweifelhaft ist, so Mand, ob die Unabhängigkeit des Apothekers notwendig ist, andererseits ist sie ein Mittel, um oben genannte Interessen zu erreichen. Die Mittelstandsförderung dagegen wird nicht als Rechtfertigungsgrund anerkannt.

So ist das Fremdbesitzverbot geeignet, Ziele wie den Gesundheitsschutz zu erreichen und die Funktionsfähigkeit und finanzielle Stabilität des Gesundheitssystems zu erhalten.

Der EuGH hat allerdings auch im Urteil gegen griechische Optiker erkennen lassen, dass diese Ziele möglicherweise auch durch "mildere Mittel" erreicht werden können, so Mand. So sind diese Ziele auch erreichbar – und damit ein Fremdbesitzverbot nicht nötig –, wenn sichergestellt ist, dass die Apotheke durch einen angestellten Apotheker geleitet wird, wenn es Beteiligungsverbote bestimmter Akteure des Gesundheitswesens gibt (Ärzte, pharmazeutische Unternehmen, evtl. Großhändler), oder wenn das Fremdbesitzverbot auf den Vertrieb verschreibungspflichtiger Arzneimittel beschränkt ist.

Prognose

Nach Mand spricht gegen eine Aufrechterhaltung des Fremdbesitzverbots:

• Vorbehaltlose und undifferenzierte Aussagen des EuGH zum Fremdbesitzverbot für griechische Optiker,

• Aushöhlung des Leitbildes des Apothekers in seiner Apotheke durch eine Vielzahl von Ausnahmen und Einschränkungen in einschlägigen Gesetzen,

• Fokussierung auf simplifizierende Modelle der Wohlfahrtsökonomie und verbreitete Skepsis gegen die Zeitgemäßheit von Standesrecht und Berufsethik.

Für eine Aufrechterhaltung des Fremdbesitzverbots spricht,

• dass der EuGH nur selten nationale Regelungen mit den Grundfreiheiten für unvereinbar erklärt, wenn diese in der Mehrheit der Mitgliedstaaten gelten,

• dass eine Aufhebung des Fremdbesitzverbots weitreichende Änderungen in der Organisationsstruktur der nationalen Gesundheitssysteme bewirken würde,

• dass jüngste Veränderungen des EG-Vertrags die alleinige Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für die Gesundheitspolitik und Organisation des Gesundheitswesens betonen, und

• dass der Generalanwalt Yves Bot für diese Fragen zuständig ist, der in jüngeren Schlussanträgen weitreichende Regelungsspielräume der Mitgliedstaaten anerkennt.

Eine Entscheidung wird erst in 2009 zu erwarten sein, so Mand. Der deutsche Gesetzgeber scheint nicht gewillt zu sein, den Fremdbesitz über das europarechtlich Gebotene hinaus zuzulassen. Allerdings scheint sicher zu sein, die Rechtsformbeschränkung auf die OHG aufzuheben. Außerdem läge auch in der Logik der Rechtsprechung des EuGH, das Fremdbesitzverbot auf die Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu beschränken. Denkbar sind des Weiteren ergänzende Regulierungen wie Beteiligungsverbote für pharmazeutische Unternehmen und Beteiligungsquoten für Apotheker. Auch eine Änderung der Arzneimittelpreisverordnung (Höchstpreise statt Festpreise) dürfte wohl zu erwarten sein, wenn das Fremdbesitzverbot fällt. Mands persönliche Einschätzung: Er sieht eine leichte Tendenz (55: 45) in Richtung Fall des Fremdbesitzverbots, wobei allerdings nicht alle Beschränkungen aufgehoben werden.