OLG Hamm: Preispolitik von DocMorris ist nicht wettbewerbswidrig

Die Konkurrenz hinter der niederländischen Grenze

DocMorris betreibt in Grenznähe zu Deutschland eine Internetapotheke, die ihre Tätigkeit vor allem auf den Arzneimittelversand an deutsche Endverbraucher ausgerichtet hat. Bei den Arzneimittelpreisen orientiert man sich jedoch am niederländischen Preisniveau. Da das niederländische Recht für Arzneimittel lediglich Höchstpreise, nicht jedoch Festpreise festlegt, lagen die Preise von DocMorris nach Feststellung des OLG Hamm durchschnittlich um 15%, in Einzelfällen sogar um 60% unter den Preisen, die eine deutsche Apotheke nach der Arzneimittelpreisverordnung hätte berechnen müssen.

Gegenüber dem Endverbraucher wirbt DocMorris gegenwärtig damit, dass von gesetzlich Versicherten nur die Hälfte der Zuzahlung gefordert wird, bei Zuzahlungsbefreiten wird die Ersparnis gutgeschrieben und ab einem Betrag von 30,– Euro auf das Bankkonto des Versicherten überwiesen. Privatversicherten wird derzeit für jedes rezeptpflichtige, erstattungsfähige Arzneimittel 3 Euro als "Treuebonus" angerechnet, der ebenfalls ab einem Betrag von 30,– Euro an den Versicherten überwiesen wird.

Preisgestaltungsfreiheit deutscher Apotheken nur im OTC-Bereich

Deutsche Apotheken sind an die Arzneimittelpreisverordnung gebunden. Ihnen ist nur bei rezeptfrei erhältlichen Medikamenten eine freie Preisgestaltung erlaubt. Die deutsche Apotheke zieht außerdem auf der Grundlage der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften beim Patienten die Zuzahlung ein. DocMorris sieht sich an diese Vorgaben auch dann nicht gebunden, wenn deutsche Endkunden beliefert werden.

Ein deutscher Apotheker aus dem Münsterland wollte dies nicht mehr hinnehmen. Er ging gegen die Preispolitik der niederländischen Versandapotheke vor mit der Begründung, DocMorris verstoße gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). In zweiter Instanz entschied nun das OLG Hamm, dass eine Wettbewerbsverletzung durch DocMorris nicht vorliege – die Unterlassungsklage des Apothekers gegen DocMorris wurde daher mit Urteil vom 21. September 2004 (Az. 4 U 74/04) zurückgewiesen.

Das Gericht begründete sein Urteil damit, dass ein Unterlassungsanspruch nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb einen Verstoß der niederländischen Internetapotheke gegen die deutsche Arzneimittelpreisverordnung voraussetze, der jedoch nicht vorliege. Des weiteren hätten die sozialrechtlichen Zuzahlungsregelungen keinen "wettbewerbsschützenden Charakter".

Welche Vorschriften gelten für EU-Apotheken?

Bereits seit den Anfangszeiten von DocMorris diskutieren Juristen darüber, welchen Vorschriften eine niederländische Apotheke unterworfen ist, wenn sie nach Deutschland liefert. So wurde fast bis Anfang dieses Jahres vor dem Europäischen Gerichtshof darum gestritten, ob DocMorris das damals in Deutschland noch geltende Versandhandelsverbot beachten muss. Dieser Streit ist mittlerweile überholt: Mit Inkrafttreten des GKV-Modernisierungsgesetzes (GMG) am 1. Januar 2004 ist der Arzneimittelversand in Deutschland zulässig.

So erhält eine Apotheke die Versandhandelserlaubnis, wenn sie sich gemäß § 11a Apothekengesetz in Verbindung mit § 17 Abs. 2 a Apothekenbetriebsordnung dazu verpflichtet, bestimmte versandhandelsspezifische Vorgaben einzuhalten, beispielsweise fernmündliche Beratung, sichere Verpackung, maximal zweitägige Lieferfrist, kostenfreie Zweitzustellung und Transportversicherung.

Mit dem GMG wurden auch Vorschriften in das Arzneimittelgesetz aufgenommen, die den Versand von Apotheken im EU-Ausland an den deutschen Endverbraucher regeln sollen: So findet sich in § 73 Abs. 1 Nr. 1a Arzneimittelgesetz (AMG) seit Januar 2004 eine Vorschrift, die es Apotheken in anderen EU-Mitgliedstaaten erstmalig erlaubt, Arzneimittel an deutsche Endverbraucher zu liefern, wenn sie "entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Versandhandel versandt werden".

Umfassen die deutschen Versandhandelsvorschriften die AMpreisV?

Was unter der Formulierung "entsprechend den deutschen Vorschriften" verstanden werden muss, ist ein äußerst strittiger Punkt der Gesundheitsreform: Manche Stimmen gehen davon aus, dass damit alle Vorschriften gemeint sind, die von Apotheken beim Arzneimittelversand in Deutschland zu beachten sind; dies würde neben Apothekengesetz und Apothekenbetriebsordnung eben auch die Arzneimittelpreisverordnung umfassen.

Es wird jedoch auch die Meinung vertreten, dass nur solche Vorschriften für die importierende EU-Apotheke anzuwenden sind, die spezifisch den Versandhandel betreffen; dies sind vor allem die oben genannten Vorschriften aus dem Apothekengesetz und der Apothekenbetriebsordnung zu Verpackung, Lieferzeit, Sendungsverfolgung und ähnlichen organisatorischen Rahmenbedingungen.

Das OLG Hamm schließlich weist im Zusammenhang mit der Arzneimittelpreisverordnung darauf hin, dass der Gesetzgeber keine ausdrückliche Regelung für einen grenzüberschreitenden Warenverkehr mit Arzneimitteln getroffen hat, obwohl bei Verabschiedung des GMG die Problematik des verbilligten Arzneimittelbezugs aus dem Ausland bekannt gewesen sei. Die in Deutschland gültige Preisbindung erfasst daher nach Ansicht der Richter den grenzüberschreitenden Arzneimittelhandel nicht.

Sozialrechtliche Zuzahlungsregelungen nicht wettbewerbsschützend

Nach § 31 Abs. 3 SGB V sind gesetzlich Versicherte zur Leistung einer Zuzahlung verpflichtet, die die Apotheker als Leistungserbringer gemäß § 43b SGB V einzuziehen haben. Die Zuzahlung hat dabei nicht nur die Funktion, die Krankenkassen finanziell zu entlasten, sie soll daneben auch eine Lenkungswirkung beim Patienten erzeugen, indem diesem sein Arzneimittelverbrauch vor Augen geführt wird. In den Berufsordnungen der Deutschen Apotheker- schaft finden sich Regelungen, die den Verzicht auf den Zuzahlungseinzug in der Regel als wettbewerbswidrige Maßnahme verbieten.

Für den von der jeweiligen Berufsordnung betroffenen Apotheker liegt daher bei Zuzahlungsverzicht neben dem Verstoß gegen die sozialrechtlichen Zuzahlungsregelungen in der Regel immer auch ein wettbewerbsrechtlich relevanter Verstoß gegen das Standesrecht vor.

Die deutschen Berufsordnungen gelten jedoch nicht für die niederländische Versandapotheke. Den sozialrechtlichen Zuzahlungsregelungen allein wollte das OLG Hamm jedoch keinen wettbewerbsschützenden Charakter zubilligen, mit der Folge, dass ein Verstoß gegen diese Vorschriften nach Ansicht der Richter den Unterlassungsanspruch eines deutschen Apothekers nicht begründen kann.

Fazit

Das OLG Hamm hat nun als erstes Oberlandesgericht in der Frage der Anwendbarkeit der Arzneimittelpreisverordnung auf EU-Apotheken entschieden. Ob die Entscheidung rechtskräftig wird oder nochmals vom Bundesgerichtshof geprüft werden wird, ist offen. Das OLG hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache die Revision zum BGH jedenfalls zugelassen. Die Entscheidung des OLG Hamm bindet andere Gerichte nicht – diese können ohne weiteres einen anderen rechtlichen Standpunkt einnehmen. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes in der Revisionsinstanz wäre weit besser geeignet, als Leiturteil für andere Gerichte zu dienen. Ob es hierzu kommt, bleibt abzuwarten.

Zur Erhöhung der Rechtssicherheit würde sicherlich auch eine Klarstellung durch den Gesetzgeber beitragen, welche Vorschriften eine EU-Versandapotheke bei der Belieferung deutscher Endkunden zu beachten hat. Der Geschäftsführer der Apothekerkammer Westfalen-Lippe, Jochen Stahl, forderte die Bundesregierung bereits zu einem neuen Gesetzesentwurf auf, falls das Urteil Rechtkraft erlangen sollte.

Solange weder eine höchstrichterliche Entscheidung noch eine gesetzgeberische Klarstellung vorliegt, besteht weiterhin Rechtunsicherheit. Dennoch werden sich sicherlich viele Krankenkassen und Versandapotheken im EU-Ausland auf das nunmehr vorliegende Urteil des OLG Hamm berufen, wenn es darum geht, Versicherte auf Preisvorteile aufmerksam zu machen. Die der Arzneimittelpreisverordnung unterliegende deutsche Apotheke sollte sich daher überlegen, mit welchen Konzepten sie der finanziellen Attraktivität und nun abermals gesteigerten Medienpräsenz von DocMorris entgegentreten kann – Ansatzpunkte gibt es sicherlich viele.

RA Christoph Glökler, RA Gordon Grunert, 
Graefe Rechtsanwälte, München