Pick-up-Stellen sind kein Selbstläufer

Im Jahr 2008 hat das Bundesverwaltungsgericht die sogenannten „Pick-up-Stellen“ von Versandapotheken rechtlich abgesegnet. Im konkreten Fall ging es um die Pharma Punkte der Europa Apotheek Venlo in den dm-Drogeriemärkten. Kein Problem, befanden die Richter in Leipzig, diese Kooperation sei noch vom Begriff des Versandhandels erfasst. Das Verbot der Einrichtung von Rezeptsammelstellen aus § 24 ApBetrO sei im Fall des Versandhandels nicht anwendbar. Unproblematisch sei, dass die Apotheke die Arzneimittel nicht nur an den Kunden direkt, sondern auch an eine in einem Gewerbebetrieb eingerichtete Abholstelle versenden dürfen.

Ob diese Rechtsprechung so noch Anwendung finden kann, nachdem im Jahr 2012 die Apothekenbetriebsordnung – inklusive ihres § 24 – novelliert wurde, ist seitdem unter Juristen umstritten. Bisherige Gerichtsentscheidungen schätzen die rechtliche Lage nun anders ein. Beispielsweise hatte das Oberlandesgericht (OLG) Hamm im Mai 2015 entschieden, dass eine Apothekerin aus Herne ihre „Pick-up“-Stelle in einem Edeka-Supermarkt abbauen musste. Ein Fall, der nun auch Verwaltungsrichter beschäftigte – doch blicken wir zunächst zurück.

Rezept-Briefkasten im Supermarkt

Was war geschehen? Die Apothekerin hatte im Eingangsbereich des Supermarkts einen Aufsteller von rund zwei Meter Höhe und 70 Zentimeter Breite platziert. Darauf befand sich das Logo der Apotheke und die Aufschrift „Hier können Sie Ihre Rezepte einwerfen“. Der Aufsteller bot zudem eine Schreibmöglichkeit und in einem Regal gab es Bestellscheine zum Ausfüllen und Briefumschläge. Es wurde versprochen: „Bis 14:00 Uhr einwerfen und noch am selben Abend nach Hause geliefert bekommen!“. Der Briefkasten mit dem Hinweis: „Rezept im Umschlag bitte hier einwerfen“ stand ebenfalls bereit. Dieser wurde einmal am Tag von der Apothekerin selbst oder einem ihrer verantwortlichen Mitarbeiter geleert. Ausgeliefert wurden die Arzneimittel über den Botendienst der Apothekerin. Auf Wunsch konnten die Kunden die Medikamente aber auch in der Apotheke abholen.

Daran störte sich zunächst eine Mitbewerberin. Nach erfolgloser Abmahnung leitete sie ein Eilverfahren ein, mit dem sie letztlich vor dem OLG Hamm Erfolg hatte. Dieses entschied, dass es sich um eine nicht genehmigte Rezeptsammelstelle handele. Daran ändere auch das Vorliegen einer Versandhandelserlaubnis nichts. Denn die Arzneimittelabgabe erfolge nicht im Versand, sondern per Boten oder in der Apotheke. Der Verordnungsgeber habe 2012 in § 24 ApBetrO Abs. 4 Satz 2 für Rezeptsammelstellen bestimmt, dass die bestellten Arzneimittel entweder in der Apotheke abgeholt oder im Wege der Botenzustellung ausgeliefert werden müssen – genau wie es hier der Fall sei. Entsprechend müssten die Aussagen des Bundesverwaltungsgerichts nun in einem anderen Lichte gesehen werden.

Vertriebskonzept umgestellt

Von einer unzulässig betriebenen Rezeptsammelstelle ging auch die Aufsichtsbehörde aus, die die Herner Apothekerin im Februar 2015 erstmals mit dieser Auffassung konfrontierte. Doch die Pharmazeutin ließ sich nicht so schnell kleinkriegen und stellte ihr Konzept nach dem Urteil des OLG um. Ab Juni 2015 konnten die Kunden zwischen Lieferung der bestellten Medikamente durch den Botendienst der Klägerin oder Versand durch einen externen Dienstleister wählen. Den (kostenfreien) Botendienst offerierte sie nur innerhalb von Herne und nur montags bis freitags. Das Versandangebot über einen Dienstleister galt für Bestellungen über die Stadtgrenze hinaus. Dafür fielen für ein Päckchen mit bis zu einem Kilo Gewicht 4,95 Euro Versandkosten an, für schwerere Pakete 20 Euro.

Zivilgericht überzeugt, Aufsicht bleibt aber hart

Doch auch diese Umstellung überzeugte die Aufsicht nicht. Sie erließ im Oktober 2015 eine Ordnungsverfügung, mit der sie der Apothekerin untersagte, ihre Einrichtung ohne Erlaubnis weiter zu unterhalten. Zudem sei sie unverzüglich abzubauen.

Einen weiteren Monat später wollte die Mitbewerberin, die das Urteil des OLG Hamm erwirkt hatte, ein Ordnungsgeld gegen die Herner Apothekerin festsetzen lassen. Schließlich stand der Aufsteller noch immer. Das allerdings wies das angerufene Zivilgericht zurück. Mit dem neuen Betriebskonzept verstoße die Apothekerin nicht mehr gegen das im Urteil ausgesprochene Unterlassungsgebot.

Ein knappes Jahr später, Ende September 2016, kam es nun zu einem Urteil des Verwaltungsgerichts (VG) Gelsenkirchen. Denn gegen die Aufsichtsbehörde und deren Ordnungsverfügung ging die Apothekerin selbst juristisch vor. Zumindest in erster Instanz blieb ihr der Erfolg jedoch verwehrt. Das VG bestätigte die Verfügung. Die klagende Apothekerin sei nicht in ihren Rechten verletzt, weil die Aufsichtsbehörde ihre Rezeptsammlung untersagt und den Abbau der Vorrichtung angeordnet habe. Die Verwaltungsrichter sind wie ihre Kollegen von den Zivilgerichten der Auffassung, es liege ein Verstoß gegen § 24 ApBetrO vor. Weder habe sie die Erlaubnis, eine Rezeptsammelstelle zu betreiben, noch hätte sie Anspruch, eine solche erteilt zu bekommen: Es handele sich nicht um einen abgelegenen Ort, außerdem sammele sie in einem Gewerbebetrieb. Schon äußerlich sei die Einrichtung auf die Rezeptsammlung ausgerichtet. Die Apothekerin könne sich nicht darauf berufen, dass ihr das Sammeln der Rezepte erlaubt sei, weil sie eine Versandhandelserlaubnis besitze.

Zwar sei nach dem Bundesverwaltungsgericht § 24 ApBetrO dann nicht einschlägig, wenn es um die Entgegennahme von Arzneimittelbestellungen im Versandhandel gehe. Die hier strittige Rezeptsammelstelle werde aber gerade nicht im Versandhandel betrieben. Anders als für die Kollegen in Hamm kam es für die Gelsenkirchener Richter auch darauf an, ob die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem dm-Urteil nach der Änderung der Apothekenbetriebsordnung noch gelten. Wollte man eine Ausnahme von § 24 ApBetrO für Rezeptsammelstellen im Versandhandel annehmen, so setze dies jedenfalls voraus, dass die fragliche Sammelstelle einem tatsächlich praktizierten Vertriebsweg des Versandhandels zuzuordnen ist, das von dem Versorgungssystem der Präsenzapotheke abzugrenzen ist. Allein, dass eine Versandhandelserlaubnis vorliegt, sei dabei nicht maßgeblich.

Abgrenzung Versand- und Präsenzapotheke

Im vorliegenden Fall haben die Richter keine Zweifel: Was die Herner Apothekerin macht, ist ihrer Präsenzapotheke zuzuordnen. Sie zählen auf, was für eine Versandapotheke typisch wäre: Etwa, dass sich Kunde und Apotheker nicht persönlich begegnen und der Kundenkreis nicht eingeschränkt ist, insbesondere nicht örtlich. Der klagenden Apothekerin gehe es jedoch in erster Linie darum, sich in einem örtlich eingegrenzten Bereich zu erweitern. Untypisch für den Versand sei zudem das persönliche Einsammeln der Rezepte durch die Apotheke. Die später angebotene Versandoption macht auf die Richter den Eindruck, dass diese nur geschaffen wurde, um den Eindruck eines Versandhandels zu erwecken. So wie sie ausgestaltet ist, sei sie keine wirklich Alternative für die Kunden. Zum Beispiel seien die Versandkosten für Pakete über einem Kilo derart hoch, dass eine Inanspruchnahme fernliegend sei. Auch dass es keine Werbung für den Bezug rezeptfreier Arzneimittel gibt, spricht für die Richter gegen einen typischen Versandhandel. Zwar könnten Kunden OTC bestellen – aber reichlich kompliziert: Sie müssten dafür die Bestellnummer oder PZN angeben, die ihnen wohl kaum bekannt sein dürften.

Bundesverwaltungsgerichtsurteil führt nicht weiter

Die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gebe für eine andere Wertung nichts her, heißt es abschließend im Urteil. Denn dieses habe seinerzeit lediglich festgestellt, dass der Begriff des Versandhandels keine individuelle Warenzustellung an die Anschrift des Empfängers voraussetzt. Die hier entscheidende Frage der Abgrenzung der Vertriebswege des Versandhandels und der Präsenzapotheke habe sich dem Bundesverwaltungsgericht hingegen nicht gestellt. Die Aussage, dass der Betrieb einer „Pick-up-Stelle“ für die Annahme von Versandhandel nicht schädlich ist, besage nicht, dass jede „Pick-up-Stelle“ im Versandhandel betrieben werde. Überdies sei die strittige Rezeptsammelstelle keine Stelle fürs „Pick-up“ (Abholen) – hier könnten nur Rezepte eingeworfen werden, aber keine Waren abgeholt werden.

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom 27. September 2016, Az.: 19 K 5025/15