Rechtsmissbräuchliche Testkäufe der Europa Apotheek?

Bei den Apotheken, die sich die EAV-Testkäufer vorgeknöpft haben, handelt es sich vorrangig um solche von führenden Vertretern des BAV und der Bayerischen Landesapothekerkammer. Die Testkäufer hatten verschiedene Maschen: Unter anderem verlangten sie rezeptpflichtige Arzneimittel – wie die Antibabypille oder Imodium Lingual – ohne Verordnung. Aber auch fünf Packungen des Medikaments Formigran (2er Packung) wurden gewünscht; ebenso die beiden Arzneimittel Hoggar Night und Prostagutt forte. Die Testkäufer erhielten in einigen Apotheken, was sie wollten. Beratung zu etwaigen Gegenanzeigen gab es nicht. Die EAV verlangte Unterlassungserklärungen, bekam sie jedoch nicht. Daraufhin versuchte sie im einstweiligen Rechtsschutz Unterlassungsansprüche geltend zu machen. Einige dieser Fälle sind nun bereits in zweiter Instanz vor dem Oberlandesgericht München gelandet – und zwar vor verschiedenen Zivilsenaten. In zwei der Fälle liegen nun die Urteile vor – und sie kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen.

Während der 29. Zivilsenat bereits in einem April ergangenen Urteil alle Unterlassungsansprüche verneinte, weil die EAV sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht habe, konnte der 6. Zivilsenat ins seinem einen Monat später ergangenen Urteil einen solchen Rechtsmissbrauch nicht ausmachen. Letzter untersagte dem beklagten Augsburger Apotheker jedoch auch nur eine der von der EAV bemängelten Tätigkeiten: die gemeinsame Abgabe von Hoggar Night und Prostagutt forte an einen unbekannten Verbraucher, ohne ihn auf die bestehende Kontraindikation des Schlafmittels bei Prostataerkrankungen hinzuweisen. Dies, so der 6. Zivilsenat, sei ein Verstoß gegen die das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer regelnde Beratungspflicht nach § 20 Abs. 1 ApBetrO – und dieser löse einen Unterlassungsanspruch aus. Abgewiesen wurde jedoch der zweite Antrag der EAV, der die Abgabe mehrerer Packungen des Migräne-Arzneimittels Formigran betrifft. Der hierin enthaltene Wirkstoff Naratriptan ist zwar grundsätzlich verschreibungspflichtig. In der Arzneimittelverschreibungsverordnung (AMVV) ist jedoch eine Ausnahme normiert, soweit das Arzneimittel zur Migränebehandlung bei Erwachsenen angewendet wird und in Konzentrationen bis 2,5 mg je Tablette – maximal 5 mg pro Packung – dargeboten wird. Solche Packungen wurden in der Apotheke an den Testkäufer abgegeben. Dass es gleich fünf waren, sah das Gericht nicht als schädlich an. Denn der Verordnungsgeber hat – anders als bei anderen Ausnahmen von der Verschreibungspflicht – die Rezeptfreiheit ausdrücklich nicht an eine Beschränkung der Packungszahl gekoppelt.

Der 29. Zivilsenat argumentierte in Sachen Formigran ähnlich, hielt es allerdings nicht für zwingend, allzu tief in die Prüfung weiterer etwaiger Wettbewerbsverstöße einzutauchen. Hier ist man überzeugt: Die Geltendmachung der Ansprüche durch die EAV ist unter Berücksichtigung der Gesamtumstände missbräuchlich und damit unzulässig (§ 8 Abs. 4 UWG). Ein solcher Missbrauch liegt vor, wenn mit den Ansprüchen überwiegend sachfremde, für sich nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt werden – sie müssen das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung sein und die möglicherweise durchaus legitimen wettbewerbsrechtlichen Ziele überwiegen. Für den 29. Senat liegen diese Voraussetzungen vor. Die EAV wurde aktiv, nachdem der BAV Unterlassungstitel und Ordnungsgelder gegen das holländische Unternehmen erwirkt hatte. Gezielt testete sie daraufhin bayerische Funktionärsapotheken. Den letzten Ausschlag gab ein Vergleichsentwurf, in dem die EAV vorschlägt, auf alle ihr erwachsenen Ansprüche zu verzichten, wenn der BAV seinerseits bereit ist, auf seine in abgeschlossenen Verfahren erworbenen Ansprüche und Rechte zu verzichten und nicht mehr aus diesen gegen die EAV vorzugehen. Die Schlussfolgerung des 29. Zivilsenats: Die EAV benutze ihre Antragsbefugnis gegen den konkreten Augsburger Apotheker – aber auch andere Apotheker, bei denen sie Testkäufe durchgeführt hat – „um trotz der bestehenden Unterlassungstitel ihre Geschäfte unter Fortsetzung ihrer Rabattverstöße sanktionslos fortsetzen zu können und sich finanzielle Vorteile bezüglich der vom BAV gegen sie gerichteten Verfahren zu ‚erkaufen‘; dies ist rechtsmissbräuchlich“.

Auch der 6. Zivielsenat räumt in seinem Urteil ein, dass einiges dafür spreche, „dass die Aktion auch als Gegenschlag, als Retourkutsche konzipiert war“. Dies genügt ihm indes nicht, um ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen zu bejahen. Auch wenn vor dem Senat mittlerweile sechs Verfahren anhängig geworden seien, verschaffe ihm dies nicht den für die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Vorgehens erforderlichen Gesamtüberblick, heißt es in der Entscheidung. Er könne nicht konstatieren, dass es vorrangiges Ziel der Testkaufaktion gewesen sei, Mitglieder des BAV zu „bestrafen“. Der oben genannte Vergleichsentwurf kommt in diesem Urteil allerdings nicht zur Sprache.

Urteil des OLG München vom 24. April 2013, Az.:  29 U 194/13

Urteil des OLG München vom 23. Mai 2013, Az.: 6 U 5211/12