Skonti landen wieder vor dem BGH

Am 5. Oktober 2017 sprach der Bundesgerichtshof (BGH) sein ­Urteil zu den Rabatten des Großhändlers AEP. Viele hatten sich ein „Skonto“-Urteil erhofft – eines, das Klarheit darüber schafft, ob das Arzneimittelpreisrecht handels­übliche Skonti zulässt, die über die prozentuale Großhandelsmarge hinausgehen. Doch der BGH gelangte gar nicht zu dieser speziellen Frage, sondern prüfte lediglich, ob der damals geltende § 2 Abs. 1 Satz 1 der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) einen Mindestpreis festlegt, den der Großhandel erheben muss. Denn eigentlich hatte der Gesetzgeber, als er die Großhandelsvergütung 2012 auf das ­sogenannte Kombimodell (ApU + 3,15 Prozent + 70 Cent) umstellte, im Sinn, nur den prozentualen Zuschlag für Rabatte zugäng­lich zu machen, während die 70 Cent ein Fixzuschlag sein sollten. Doch der BGH befand, dass die konkrete Formulierung in der AMPreisV eine solche Auslegung nicht zulasse. Sie lege vielmehr nur eine Preisobergrenze, nicht aber eine Preisuntergrenze fest. Großhändler dürften Apotheken also durchaus mit Rx-Arzneimitteln beliefern, deren Preise unter dem ApU zuzüglich des Festzuschlags von 70 Cent liegen.

Bekanntlich wurde § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV mittlerweile sprachlich präzisiert. Nun ist klar: Die 70 Cent sind zwingend zu erheben. Unklar ist dagegen weiterhin, wie es aussieht, wenn „echte“ Skonti gewährt werden, also ein Nachlass für eine Gegenleistung der Apotheke, nämlich die vorfristige Zahlung. Diese Frage wird aber auch das aktuelle Verfahren nicht zwingend klären.

Worum genau geht es?

In diesem Fall streiten zwei Unternehmen um die Apotheken gewährten Konditionen im Direktvertrieb. Die beklagte Firma gewährt Apotheken, die Mitglieder ihres „T.-Clubs“ sind, eine Zahlungsfrist von drei Monaten und zehn Tagen und für den Fall fristgerechter Zahlung einen als „Skonto“ bezeichneten Preisnachlass in Höhe von 4,5 Prozent – ­berechnet auf den ApU zzgl. des Festzuschlags von 0,70 Euro. Das führt dazu, dass bei Rx-Arzneimitteln mit einem ApU von 14,86 Euro oder höher der letztlich zu zahlende Preis den ApU unterschreitet. Das hielt der Wettbewerber für unzulässig. Seine Klage vor dem Landgericht scheiterte jedoch. Dieses verwies auf das genannte BGH-Urteil von 2017, wonach der Festzuschlag nicht zwingend zu erheben ist. Auch die Unterschreitung des ApU im Einzelfall verstoße nicht gegen die Verpflichtung des Unternehmers, einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen (wie es § 78 Abs. 3 Satz 1 AMG bestimmt). Die Kopplung an die Großhandelszuschläge in der AMPreisV zeige nur, dass dieser aus kalkulatorischen Gründen einheitlich sein müsse. Grundsätzlich müssten Rabatte und Skonti aber möglich sein – schließlich könnten auch Krankenkassen Rabatte aushandeln, so das Landgericht.

Das OLG sah dies jedoch anders. Es entschied nicht nur, dass die von der Beklagten in dieser Weise angebotenen „Skonti“ unzulässig sind – es nimmt auch eine Schadenersatzpflicht gegenüber dem klagenden Wettbewerber an. Dazu verurteilte es die Beklagte aber erst einmal, umfassend Auskunft zu erteilen, welchen Apotheken sie wie viele Arzneimittel mit besagtem Rabatt geliefert hat, um den Schaden zu ermitteln.

Ausführlich setzt sich das OLG mit der Rechtslage vor und nach der Änderung des § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV auseinander. Und es stellt klar: Der einheitliche Abgabepreis, den pharmazeutische Unternehmen sicherzustellen haben, ist mitnichten nur eine kalkulatorische Größe. Unter anderem ar­gumentieren die Richter, dass die Gewährung von Rabatten an die Handelsstufen auch deshalb ausgeschlossen sei, um wirtschaft­liche Spielräume gegenüber den Kostenträgern zu haben. Auch das besagte BGH-Urteil halten sie für nicht einschlägig: Hier sei es nämlich nur um die 70 Cent gegangen, nicht aber um die Pflicht, einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen – schließlich ist AEP ein Großhändler.

Entscheidend ist am Ende auch für das OLG: Die in § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV geregelten Großhandelszuschläge bestimmen einen Mindestpreis, der – wenn ein einheitlicher Abgabepreis sicherzustellen ist – nicht durch Preisnachlässe unterschritten werden darf. Was die Skonti-Frage betrifft macht es deutlich: Jedenfalls solche Preisnachlässe – mögen sie auch Skonto genannt werden – die auch im Fall einer nur fristgerechten Zahlung gewährt werden, stellen eine unzulässige Umgehung des Rabattverbots dar. Denn dem Verkäufer fließt dann kein gesonderter Vorteil zu.

Das OLG sah keinen Grund, die Revision zuzulassen. Doch die Beklagte legte Nichtzulassungs­beschwerde ein und so ist die Sache nun am BGH anhängig (I ZR 13/20). |