„Ab nach Karlsruhe“

Die Arzneimittelversorgung gehört zu den wichtigsten Säulen der öffentlichen Gesundheitspflege. Seit dem Mittelalter wird diese Aufgabe durch Apotheken erfüllt, deren Betrieb sich ab dem 13. Jahrhundert als eigenständiger, vom Arztberuf getrennter Berufszweig zu etablieren begann. Mit den ersten rechtlichen Regelungen, von denen sich vor allem die Medizinalordnung Friedrichs II. von 1241 als wegweisend erwiesen hat, wurden auch erste Vorschriften geschaffen, die die Bevölkerung vor den Risiken des Arzneimittelverkehrs schützen sollten. So wurden im Laufe der Zeit zahlreiche Apothekenordnungen erlassen, zumeist von einzelnen Gemeinden. Bis zum Jahr 1700 hatten mindestens 220 Städte eigene Regelwerke geschaffen. Erst im Zuge der frühneuzeitlichen Staatenbildungspro­zesse gewannen dann überörtliche Apothekenordnungen an Bedeutung.

Im späten Mittelalter entwickelte sich die Grundregel, den Betrieb einer Apotheke an eine besondere Erlaubnis zu knüpfen. Diese Betriebsrechte fußten auf Landesrecht und prägten sich im Laufe der Zeit verschiedenen Orts verschiedenartig aus. Dabei lassen sich grundsätzlich drei Formen solcher Rechte unterscheiden:

• Privilegien, die vom Landesherrn oder der Stadt verliehen wurden (oft an ein bestimmtes Grundstück gebunden) und frei veräußerlich sowie vererbbar waren.
• Realkonzessionen, die an eine bestimmte Person ver­liehen wurden. Da dieser Person aber das Recht zukam, einen Nachfolger zu benennen, war auch die Realkonzes­sion praktisch veräußerlich und vererbbar.
• Personalkonzessionen, die ebenfalls persönlich verliehen wurden, die mit dem Tod des Konzessionärs allerdings erloschen und an den Staat zurückfielen, der über ihre erneute Vergabe entschied. Sie waren daher weder veräußerlich noch vererbbar.

Auch wenn zu Beginn des 20. Jahrhunderts fast nur noch Personalkonzessionen vergeben wurden, waren die Vergabekriterien regional zum Teil höchst unterschiedlich. Damit entstand ein historisch gewachsenes, aber letztlich kaum mehr zu überblickendes Geflecht aus verschiedensten Rechtsordnungen, die mitunter noch aus vorkonstitutioneller Zeit stammten und sich zum Teil gegenseitig überlagerten. Als das Apothekengesetz 1960 in Kraft trat, war sich der Gesetzgeber bezeichnenderweise gar nicht mehr sicher, welche Rechtsnormen überhaupt noch gültig waren. Deshalb erklärte er zur Sicherheit über 50 Rechtsnormen für unwirksam, darunter zum Beispiel die badische Apotheken- und Apothekerordnung von 1806, die holsteinische Medizinal- und Apothekerordnung von 1672 oder die kurfürstliche Medizinalordnung für die Herzogtümer Jülich und Berg von 1773.

Allen Regulierungsnormen war gemeinsam, dass der Staat die Kontrolle darüber behielt, wie viele öffentliche Apotheken existierten. Die Erteilung von Konzessionen unterlag dabei einer strikten Bedarfslogik: Eine neue Konzession sollte nur dort erteilt werden, wo es zur besseren Arzneimittelversorgung geboten schien. Diese Regulierungspraxis folgte dem Leitgedanken, dass es sich bei Apotheken zwar um Gewerbebetriebe handele, ihnen mit der allgemeinen Arzneimittelversorgung aber zugleich eine wichtige öffentliche Aufgabe zufalle. Damit dies ordnungsgemäß und im Sinne der „Volksgesundheit“ geschehe, seien bestimmte staatliche Vorschriften erforderlich, etwa über die Lage der Apotheken und die Einrichtung ihrer Betriebsräume, aber auch über die Preisgestaltung und die Werbung. Die Einhaltung dieser Vorschriften sah man vor allem durch wirtschaftliche Konkurrenzkämpfe bedroht. Die Erteilung von Konzessionen anhand einer Bedürfnisprüfung sollte daher die Apotheken wirtschaftlich rentabel halten, um damit eine optimale Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zu gewährleisten.

Dabei wurde in der Regel von einer Richtgröße ausgegangen, nach der auf rund 8000 Einwohner je eine Apotheke kommen sollte.

Die Ausgangslage nach 1945

Mit dem Ende des Zweiten Weltkriegs bestand das System der Personalkonzessionen zunächst fort. Vor diesem Hintergrund bedeutete es einen tiefen Einschnitt, als die US-amerikanische Militärregierung am 28. März 1949 per Dekret den Grundsatz der Niederlassungsfreiheit für Apotheken einführte. Damit entfiel nicht nur das System der Personalkonzession, vielmehr waren auch sämtliche Bedürfnisprüfungen und anderweitigen Beschränkungen (etwa Gesamtzahl der Apotheken oder Zahl der Apotheken in einer Hand) aufgehoben. Die Errichtung einer neuen Apotheke war fortan lediglich von einer sogenannten Lizenz abhängig, die die zuständige Behörde jedem approbierten Apotheker auf Wunsch zu erteilen hatte. Der Staat konnte die Zahl der Apotheken nun nicht mehr regulieren, was einen starken Zuwachs an Apotheken in der amerikanischen Zone bewirkte. Laut der Arbeitsgemeinschaft der Berufsvertretungen deutscher Apotheker (ABDA) stieg die Apothekenzahl dort in drei Jahren um rund 60 Prozent an.

Auch wenn in der französischen und der britischen Besatzungszone das Apothekenbetriebsrecht nicht geändert worden war, betrachtete die Bundesregierung die Entwicklung mit großer Sorge. Im Bundesministerium des Innern, das seinerzeit für das Gesundheitswesen zuständig war, wurde schon seit geraumer Zeit an einem Arzneimittelgesetz gearbeitet. Dabei war zunächst geplant, auch das Apothekenwesen im Rahmen dieses Gesetzes zu regeln. Das Land Hessen beantragte im Juli 1951 beim Bundesrat, die Bundesregierung um die Schaffung eines bundeseinheitlichen Apothekenwesens zu bitten. Der Bundesrat entsprach dem am 5. Oktober 1951. Auch im Bundestag wurden ähnliche Pläne vorgebracht. Die CDU/CSU-Fraktion brachte am 4. Juli 1951 einen entsprechenden Gesetzentwurf ein, der wesentlich auf einem Entwurf der Deutschen Apothekerschaft von 1950 beruhte und der dem Prinzip der „gelenkten Niederlassungsfreiheit“ folgte. Bei Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen hatte jeder Apotheker Anspruch auf Erteilung einer erforderlichen Erlaubnis. Diese durfte bei Erwerb einer bestehenden Apotheke überhaupt nicht versagt werden und ansonsten nur, wenn die Errichtung oder Verlegung keine „einwandfreie Arzneiversorgung“ erwarten lasse. Eine Ausschreibung war mithin nicht mehr vorgesehen. Zwar erfolgte die Erlaubnis personengebunden. Da sie aber zugleich an das Eigentum einer Apotheke geknüpft war, war sie zumindest mittelbar veräußerlich und vererbbar.

Die Apothekenstoppgesetze von 1953 und 1955

Im Gesundheitsausschuss des Bundestages zeigte sich, dass eine rasche Gesetzeslösung kaum zu realisieren war. Zu groß war die Anzahl der beteiligten Akteure, zu unterschiedlich deren Interessen. Da der Zuwachs an Apotheken in der US-amerikanischen Zone weiterging, setzte sich die Auffassung durch, diese Entwicklung „stoppen“ zu müssen, zumal man der Ansicht war, durch ihren ungehemmten Verlauf würde eine bundesgesetzliche Regelung zunehmend erschwert.

So wurde aus der Mitte des Bundestages am 15. Mai 1952 der Entwurf zu einem „Stoppgesetz“ eingebracht, das den Rechtszustand vor den Eingriffen durch die Besatzungsmächte wiederherstellen sollte. Bis zum Inkrafttreten eines Bundesapothekengesetzes sollte die Genehmigung nur auf Grundlage jener Bestimmungen erfolgen, wie sie am 1. Oktober 1945 in den jeweiligen Ländern galten. Die Geltungsdauer war zunächst auf ein halbes Jahr begrenzt. Der Bundestag verabschiedete daraufhin das Gesetz am 29. Mai.

Allerdings hatten das frühere Land Württemberg-Baden und das Land Bayern unterdessen selbst Apothekengesetze erlassen. Um das Verhältnis zwischen den Landesgesetzen und dem befristeten Stoppgesetz auf Bundesebene zu klären, rief der Bundesrat daraufhin den Vermittlungsausschuss an. Dort entschied man sich, eine klarstellende Klausel in das Gesetz aufzunehmen, nach der die beim Inkrafttreten des Stopp-Gesetzes anderweitig geltenden landesrechtlichen Vorschriften „nur für die Dauer dieses Gesetzes keine Anwendung“ finden. Nachdem Bundesrat und Bundestag zugestimmt hatten und die Bundesregierung die Zustimmung der Alliierten Hohen Kommission eingeholt hatte, trat das Apothekenstoppgesetz am 15. Januar 1953 in Kraft.

Damit war einstweilen der Rechtszustand von Oktober 1945 wiederhergestellt. Die Erlaubnis zur Neuerrichtung von Apotheken wurde daher im ganzen Bundesgebiet praktisch nur noch in Form der Personalkonzession erteilt.

Zugleich wurden auch wieder die Vorschriften für das Konzessionsvergabeverfahren verbindlich, wie sie 1945 galten. Dabei handelte es sich um zwei Runderlasse des früheren Reichsministers des Innern von 1939 und 1940. Demnach erfolgte die Konzessionsvergabe nach einem Ausschreibungssystem, in dem derjenige den Zuschlag erhielt, der die meisten Betriebsberechtigungsjahre (Jahre seit der Approbation) aufweisen konnte. Bundesweit war nun jede Niederlassungsfreiheit aufgehoben und durch eine Konzessions­regelung auf Basis einer uneingeschränkten Bedürfnis­prüfung ersetzt. Indes war die Neuerrichtung von Apotheken nicht grundsätzlich gestoppt, sondern nur an ein behördlich vorgegebenes Bedarfskriterium gebunden. So hätten im Jahr 1953 unter Zugrundelegung der amtlichen Richtzahl in der britischen und französischen Zone noch rund 800 Apotheken neu errichtet werden können.

Schon bald zeigten sich aber verschiedene Probleme des Apothekenstoppgesetzes. Zunächst war die Geltungsdauer mit sechs Monaten viel zu knapp bemessen. Da das Gesetz am 15. Juli 1953 auslaufen sollte und klar geworden war, dass eine bundesgesetzliche Regelung des Apotheken­wesens in Kürze nicht zu verwirklichen war, entwarf die Bundesregierung ein Änderungsgesetz, das die Geltungsdauer bis zum 30. September 1954 verlängerte. Das gleiche Spiel wiederholte sich ein Jahr später, als auch die angepasste Geltungsdauer auszulaufen drohte. Diese wurde nunmehr bis zum 31. Dezember 1955 verlängert. An diese Regelung knüpfte das Zweite Apothekenstoppgesetz vom 23. Dezember 1955 an, das vom Wortlaut mit seinem Vorläufer identisch war, abgesehen von der Geltungsdauer, die nun bis zum 31. März 1957 festgesetzt wurde.

Gravierender waren allerdings die Rechtsprobleme, die das Apothekenstoppgesetz und seine Novellierungen aufwarfen. Bereits während der Gesetzesberatung im Bundesrat hatte die bayerische Staatsregierung die legislative Zuständigkeit des Bundes für das Apothekenwesen bestritten. Wie die bayerische Staatsregierung weiterhin beklagte, habe der Bund mit den Stoppgesetzen nur die Gesetzgebungsbefugnisse der Länder ausgeschaltet, ohne selbst eine materielle Rechtsregelung zu schaffen. Zudem richtete sich die Kritik auch auf den mit den Stoppgesetzen geschaffenen Rechtszustand, denn die Apothekenstoppgesetze setzten altes Landesrecht in Kraft, das für die Errichtung von Apotheken eine Bedürfnisprüfung vorsah. Zumindest in dieser Hinsicht sah die bayerische Staatsregierung einen Konflikt mit dem Grundgesetz, das in Artikel 12 die Berufsfreiheit gewährleistete. Die Bundesregierung hielt sich dagegen für zuständig und erkannte in dem Stoppgesetz eine Rechtsnorm, die materielles Bundesrecht schaffe, obschon sie sich lediglich auf Landesrecht stütze. Auch hielt die Bundesregierung die mit den Stoppgesetzen indirekt geschaffene Bedürfnisprüfung für verfassungskonform.

Die Urteile des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts von 1956

Mit dieser Ansicht hatte sich die Bundesregierung jedoch getäuscht. Infolge eines abstrakten Normenkontrollverfahrens, das die bayerische Staatsregierung angestrengt hatte, verwarf das Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe die Apothekenstoppgesetze mit Urteil vom 30. Mai 1956. Zwar erkannten die Karlsruher Richter die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für das Apothekenwesen an. Allerdings entsprachen die Gesetze laut dem Gericht nicht den Anforderungen, „die aus rechtsstaatlichen Gründen an ein Gesetz zu stellen sind“. Die Gesetze bezogen sich materiell nur auf das am 1. Oktober 1945 geltende Landesrecht. Dabei wandten die Richter ein, dass zum Teil gar nicht mehr zweifelsfrei feststellbar sei, welches Recht überhaupt noch gelte (allein für das Gebiet des ehemaligen Preußens führte das Gericht 18 fragliche Erlasse und Kabinettsorders an). Auch hätten sich mehrere Länder widersprüchlich über die am 1. Oktober 1945 geltenden Rechtsvorschriften geäußert. „Für den Rechtsunterworfenen“, so das Gericht, „sind daher weder die in Bezug genommenen Bestimmungen klar erkennbar noch kann er gegebenenfalls deren Inhalt mit hinreichender Sicherheit feststellen. Damit wird aber der Inhalt der Apothekenstoppgesetze selbst unklar und unbestimmt. Dieser Unbestimmtheit wegen ist § 1 beider Apothekenstopp­gesetze nichtig“. Da die Stoppgesetze bereits damit verworfen waren, prüften die Richter hier gar nicht mehr die Frage, inwieweit eine Bedürfnisprüfung gegen das Grundrecht auf freie Berufsausübung verstoße.

Die Bundesländer erließen daraufhin neue Gesetze, um die Errichtung neuer Apotheken vorläufig zu regeln. Die Rechtslage blieb aber weiterhin von großer Unübersichtlichkeit und Unsicherheit geprägt. So waren es vor allem Einzelfälle, in denen Behörden Apothekenbetriebsrechte versagten, die Gegenstand der öffentlichen Diskussion und der Gerichte wurden. Besonders große Schlagzeilen machte 1956/57 ein Fall, der es bis in das Nachrichtenmagazin „Der Spiegel“ schaffte. Dabei ging es um die Dürener Elefanten-Apotheke, für die der Apotheker Wilhelm Schäfer 1950 eine Personalkonzession des nordrhein-westfälischen Sozialministers erhalten hatte. In der Apotheke arbeitete auch die Tochter des Konzessionärs, die Apothekerin Fanny Lettau geb. Schäfer. Als der Konzessionär 1952 starb, beabsichtigte die Tochter, die Apotheke weiterzuführen. Da die Betriebsrechte aber an den Staat zurückfielen, schrieb der Regierungspräsident in Aachen die Betriebsrechte neu aus. Den Zuschlag erhielt ein Aachener Krankenhausapotheker, der 33 Betriebsberechtigungsjahre vorweisen konnte. Dagegen konnte die Tochter, die als Erbin und Mitarbeiterin des verstorbenen Konzessionsinhabers ein Vorrecht zu haben glaubte, nur auf zwölf Betriebsberechtigungsjahre zurückblicken.

Infolgedessen zog die Tochter vor Gericht, da sie sich in ihrem Grundrecht auf freie Berufswahl beschnitten sah und sich vom Staat enteignet fühlte. Der Fall ging durch alle Instanzen. Nachdem sie vor dem Landesverwaltungsgericht in Aachen und dem Oberverwaltungsgericht in Münster gescheitert war, kam der Fall vor das Bundesverwaltungs­gericht. In ihrem Urteil vom 22. November 1956 entschieden die Bundesrichter, das System der Personalkonzession nach Maßgabe des Betriebsberechtigungsalters verletze mit seinen „tief in das persönliche Leben der einzelnen Bewerber einschneidenden Wirkungen“ das Grundrecht der Klägerin auf freie Berufswahl und sei daher nichtig. Das Gericht verpflichtete die Behörden, der Tochter das Recht zu erteilen, die Elefanten-Apotheke in Düren weiter zu betreiben.

Das „Apotheken-Urteil“ von 1958

Die Reaktionen der Apothekerschaft auf das Urteil waren gespalten. Seitens der Fachverbände und -organe wurde eine Niederlassungsfreiheit abgelehnt, stattdessen die Quotenregelung mit einer Apothekenhöchstzahl befürwortet. Dabei spielte nicht zuletzt die Sorge vor wirtschaftlichen Einbußen eine zentrale Rolle. So versuchten diverse Standesvertreter, die bisherige Kontingentierungsregelung abzusichern. Obschon das Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes einen Präzedenzfall schuf, war es doch nur für den konkreten Einzelfall gültig. Klarheit schuf aber bald das Bundesverfassungsgericht, wo seit 1956 eine Verfassungsbeschwerde anhängig war. Bei dem Beschwerdeführer handelte es sich um den aus Sachsen stammenden Apotheker Karl-Heinz Röber, der im Juli 1956 bei der Regierung von Oberbayern beantragt hatte, ihm die Betriebserlaubnis zur Errichtung einer Apotheke in Traunreut zu erteilen. Die Regierung wies den Antrag zurück und begründete dies mit Artikel 3 des bayerischen Apothekengesetzes, wonach eine Apotheke nur dann neu errichtet werden durfte, wenn dies im öffentlichen Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneiversorgung lag und die wirtschaftliche Grundlage sowohl der zu errichtenden als auch der benachbarten Apotheken gesichert war. Ein Widerspruch des Apothekers blieb erfolglos, weshalb er vor das Bundesverfassungsgericht zog und sich auf das Grundrecht der freien Berufswahl (Artikel 12 des Grundgesetzes) berief. In seinem Urteil vom 11. Juni 1958 verwarf der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts Artikel 3 des bayerischen Apothekengesetzes als verfassungswidrig, da er darin einen Verstoß gegen Artikel 12 des Grundgesetzes erkannte. Die ent­sprechenden Bescheide der Regierung Oberbayern wurden daher aufgehoben. In seiner Begründung entwickelte der Senat die sogenannte Dreistufen­theorie, die sich als Maßstab dafür etablierte, inwieweit Einschränkungen der Berufsfreiheit verfassungsgemäß sind. Demnach war bei Eingriffen in die Berufsfreiheit in drei Stufen zu unterscheiden, die sich in ihrer Eingriffsintensität steigerten.

• Erste Stufe: Berufsausübungsregeln, wie z. B. die Apothekenbetriebsordnung
• Zweite Stufe: subjektive Zulassungsbeschränkungen, wie z. B. die Approbation
• Dritte Stufe: objektive Zulassungsbeschränkungen, die von der Eignung der Person völlig unabhängig sind, wie z. B. die Zahlenquoten für Apotheken

Wie die Richter erkannten, waren Einschränkungen allein auf der Stufe verfassungskonform, „die den geringsten Eingriff in die Freiheit der Berufswahl mit sich bringt“.

Erst wenn den abzuwendenden Gefahren mit verfassungsmäßigen Mitteln einer Stufe nicht mehr wirksam zu begegnen sei, dürfe der Gesetzgeber die nächste Stufe „betreten“. Objektive Zulassungsbeschränkungen waren demnach nur zulässig, wenn Einschränkungen der ersten und zweiten Stufe keine Abhilfe schaffen konnten. Das Bundesverfassungs­gericht bewertete die angefoch­tene Rechtsnorm des bayerischen Apothekengesetzes als objektive Berufszulassungsbeschränkung, die den Voraussetzungen der Dreistufentheorie nicht entspreche.

Zwar sahen die Richter die „Volksgesundheit“ als ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut, das objektive Beschränkungen prinzipiell rechtfertigen könne. Allerdings negierte das Gericht nach eingehender Prüfung die Ansicht, der Wegfall der Niederlassungsbeschränkungen würde zu schwerwiegenden Gefahren für die Volksgesundheit führen.

Vielmehr betrachteten die Richter hier Berufsausübungs­regeln und subjektive Zulassungsbeschränkungen als hinreichend. Auf dem Gebiete des Apothekenrechts entspreche, so fassten die Richter zusammen, der gegenwärtigen Rechts­lage „allein die Niederlassungsfreiheit, verstanden als das Fehlen objektiver Beschränkungen der Zulassung“.

Das Apothekengesetz von 1960

Da mit dem ersten Urteil des Bundesverfassungsgerichtes vom 30. Mai 1956 keine bundesgesetzliche Regelung des Apothekenwesens mehr bestand, das Gericht aber die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes ausdrücklich bejahte, war der Bund gehalten, die seit geraumer Zeit schwelenden Pläne eines Apothekengesetzes in die Tat umzusetzen. Waren die älteren Gesetzentwürfe noch durch ein Konzes­sions- und Ausschreibungssystem gekennzeichnet, so entfiel mit dem zweiten Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juni 1958 die rechtliche Möglichkeit von objektiven Zulassungsbeschränkungen im Rahmen der Apotheken­betriebserlaubnis. Die vom Bundesverfassungsgericht formulierten Grundsätze fanden daher auch Eingang in das Gesetz zum Apothekenwesen vom 20. August 1960, das am 1. Oktober 1960 in Kraft trat. Nach diesem Gesetz war zum Betrieb einer Apotheke zwar eine behördliche Erlaubnis erforderlich. Ein Antragsteller hatte jedoch Anspruch auf die Erteilung der Erlaubnis, sofern er bestimmte subjektive Kriterien erfüllte. So musste er unter anderem deutscher Staatsangehöriger und voll geschäftsfähig sein, aber auch eine deutsche Approbation zum Apotheker und die notwendige Zuverlässigkeit besitzen. Das Apothekengesetz statuierte insoweit die Niederlassungsfreiheit für Apotheker auf gesetzlichem Wege und ist im Kern bis heute gültig. |