Prüfung und Beratung sind entscheidend

Dafür, dass die Urteilsgründe mehr als fünf Monate auf sich warten ließen, fällt die Entscheidung mit zwölf Seiten relativ knapp aus. In seinem Leitsatz stellt der Senat klar, dass ein deutscher Apotheker, der seinen Kunden anbietet, für sie Medikamente bei einer ungarischen Apotheke zu bestellen und sie nach Lieferung in seiner eigenen Apotheke zusammen mit einer Rechnung der ungarischen Apotheke zur Abholung bereitzuhalten, nicht gegen das Verbringungsverbot des § 73 Abs. 1 Satz 1 Arzneimittelgesetz (AMG) verstößt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Angebot auch vorsieht, dass die deutsche Apotheke die Medikamente auf Unversehrtheit ihrer Verpackung, Verfallsdatum sowie mögliche Wechselwirkungen überprüft, gegebenenfalls nicht ordnungsgemäße Medikamente an die ungarische Apotheke zurückleitet und die Kunden auf Wunsch pharmazeutisch berät.

Beide Apotheken haftbar

Der BGH hat kein Problem mit der Einfuhr der Arzneimittel: Zulassungspflichtige Arzneimittel aus einem EU-Mitgliedstaat können unter anderem dann eingeführt werden, wenn der Empfänger eine Apotheke betreibt. Und den Karlsruher Richtern zufolge war im vorliegenden Fall die bayerische Apotheke die Empfängerin der Medikamente aus Budapest – und nicht etwa der Apothekenkunde als Endverbraucher. Auf wessen Rechnung diese Arzneimittel vertrieben werden, sah sowohl die Vorinstanz als auch der BGH als unerheblich an. Es sei bei dem beanstandeten Modell nicht von entscheidender Bedeutung, dass der Vertrag, den die Kunden über den Kauf der Arzneimittel schließen, mit der Budapester Apotheke und nicht mit der beklagten Apothekerin zustande komme. "Maßgeblich ist allein, dass die Beklagte es übernimmt, die aus Budapest gelieferten Arzneimittel (…) eingehend zu überprüfen und die Endverbraucher bei Bedarf pharmazeutisch zu beraten", heißt es in den Urteilsgründen. Damit begründe die deutsche Apothekerin auch eine rechtliche Verpflichtung gegenüber ihren Kunden, die das Angebot nutzen: Denn die Beklagte verpflichte sich zur "persönlichen pharmazeutischen Betreuung in der Apotheke" – erfülle sie diese Aufgabe nicht richtig, könne sie in Anspruch genommen werden. Weitere schuldrechtliche Ansprüche ergäben sich bei einer etwaigen Pflichtverletzung daraus, dass sie überdies als Vermittlerin zwischen der ungarischen Apotheke und dem Endverbraucher auftrete. Denn sie werbe gerade mit ihrer besonderen Vertrauensstellung für diesen Bezugsweg. Darüber hinaus haftet im Fall der Fälle natürlich auch die ungarische Apotheke aus der kaufvertraglichen Beziehung zum Kunden.

Kein apothekenfremdes Geschäft

Darüber hinaus führt der BGH aus, dass die Beklagte kein apothekenfremdes Geschäft betreibt, das im Widerspruch zu § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung steht. Nach der Norm müssen die Apothekenbetriebsräume unter anderem von "anderweitig gewerblich oder freiberuflich genutzten Räumen" abgetrennt sein. Unter solchen Räumen seien nur solche zu verstehen, in denen geschäftliche Tätigkeiten ausgeübt werden, die nicht mit der Erfüllung der gesetzmäßigen Aufgaben einer Apotheke im Zusammenhang stehen. Dies sei hier aber nicht der Fall. Nichts anderes folge aus dem Zweck der Regelung, die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisten und einen Arzneimittelfehlgebrauch zu verhindern. Diesem Zweck laufe die Abgabe von aus dem Ausland bezogenen Arzneimitteln nicht zuwider – dass die Beklagte dabei lediglich die Stellung einer Mittlerin einnehme, sei insoweit unerheblich, so der BGH. Auch einen Verstoß gegen die Berufsordnung sieht der BGH nicht gegeben. Die bayerische Vorschrift, derzufolge das Anbieten von Dienstleistungen unzulässig ist, die nicht im Zusammenhang mit dem Versorgungsauftrag der Apotheker oder apothekerlichen Ausbildung stehen, sei nicht verletzt. Die Weiterleitung der Arzneimittel aus Ungarn an die Endverbraucher stehe vielmehr in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Versorgungsauftrag, so die Richter.

Nicht in die Revision ging die Frage, inwieweit Preisvorteile für den Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel gewährt werden dürfen. Hier war ein Verstoß gegen das deutsche Preisrecht bereits bejaht worden, da die Abgabe der Medikamente an die Patienten klar in der deutschen Apotheke stattfinde.

Verwaltungsgerichtliche Entscheidung steht noch aus

Noch ist der Fall der deutsch-ungarischen Kooperation juristisch nicht abschließend geklärt. Auch die Verwaltungsgerichtsbarkeit ist mit dem Fall noch befasst. Das Landratsamt hatte gegen die beklagte Apothekerin eine Untersagungsverfügung erlassen, die vom Verwaltungsgericht München aufrechterhalten wurde. Nunmehr liegt der Fall dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof vor – dieser hatte das Verfahren, das sich wegen einer zwischenzeitlichen Erkrankung des zuständigen Berichterstatters ohnehin verschoben hatte, bis zum Vorliegen der BGH-Entscheidungsgründe ausgesetzt. Es ist durchaus denkbar, dass hier anders entschieden wird als in der wettbewerbsrechtlichen Streitigkeit, die dem BGH vorlag. Denn das Verwaltungsgericht hatte in seinem Urteil die Abgabe auf fremde Rechnung – jedenfalls für mindestens apothekenpflichtige Arzneimittel – im Hinblick auf § 7 Apothekengesetz für unzulässig befunden. Diese Norm verpflichtet den Inhaber einer Apothekenbetriebserlaubnis zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung. Vorliegend sah das Gericht jedoch zwei Betriebe in kritischer Weise vermengt. Der BGH hat diese Vorschrift des Apothekengesetzes in seinen Entscheidungsgründen jedoch nicht abgehandelt. Denn im wettbewerbsrechtlichen Verfahren gilt kein Amtsermittlungsgrundsatz – das Gericht musste sich nur mit den Normen auseinandersetzen, die die Klägerinnen in das Verfahren eingebracht hatten – § 7 ApoG zählte nicht hierzu. Man darf also gespannt sein auf die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, die voraussichtlich in absehbarer Zeit ergehen wird.

DAZ 2012, Nr. 26, S. 24