Zukunft der freien Berufe

Diese Fragen werden in den letzten Jahren häufiger gestellt. Institutionen wie die Europäische Kommission mit ihrer Generaldirektion Wettbewerb, aber auch die deutsche Monopolkommission haben sich inzwischen als Kritiker der freien Berufe etabliert. Sie fordern radikale Veränderungen des Berufsrechts, die auf die Abschaffung des bisherigen Berufsbilds hinauslaufen.

Doch was ist mit den "freien Berufen" überhaupt gemeint? Die deutsche Rechtsordnung verwendet den Begriff vornehmlich im Zusammenhang mit sogenannten Anknüpfungstatbeständen, das heißt, der Begriff als solcher wird vorausgesetzt oder umschrieben. So heißt es im § 1 Partnerschaftsgesellschaftsgesetz:

"Die Freien Berufe haben im allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt. Ausübung eines Freien Berufs im Sinne dieses Gesetzes ist die selbstständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Hebammen, Heilmasseure, Diplom-Psychologen, Mitglieder der Rechtsanwaltskammern, Patentanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigten Buchrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Lotsen, hauptberuflichen Sachverständigen, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer und ähnlicher Berufe sowie der Wissenschaftler, Künstler, Schriftsteller, Lehrer und Erzieher."

Bereits diese Aufzählung lässt die erhebliche Spannweite der erfassten Berufe erkennen. Sie macht insbesondere deutlich, dass es sich nur zum Teil um reglementierte Berufe handelt, bei denen der Zugang zur Berufsausübung vom Nachweis einer gesetzlich bestimmten und durch eine Prüfung zu dokumentierenden Qualifikation abhängig ist. 2006 waren statistisch rund 906.000 Freiberufler erfasst. Vor allem bei den kulturschaffenden freien Berufen, die mit mehr als 20 Prozent einen erheblichen Anteil der Berufsträger ausmachen, fehlt es an einer solchen Voraussetzung. Für die klassischen freien Berufe, also die freien Heilberufe, die freien rechts-, wirtschafts- und steuerberatenden Berufe sowie die freien technischen und naturwissenschaftlichen Berufe ist indes bestimmend, dass die Berufsausübung an eine förmliche Zulassung gebunden und durch ein besonderes Berufsgesetz beziehungsweise eine ergänzende Berufsordnung der jeweiligen Kammer reguliert ist.

Trotz der weitreichenden Verrechtlichung der freien Berufe hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass es sich aus der Perspektive des Verfassungsrechts beim freien Beruf in erster Linie um einen soziologischen Befund handelt. Daran knüpft die rechtliche Ausgestaltung der einzelnen Berufsbilder an. Diese Ausgestaltung wiederum eröffnet dem Gesetzgeber (im Rahmen der Vorgaben des Artikels 12 Absatz 1 Grundgesetz) erhebliche Gestaltungsspielräume.

Gleichwohl geht die deutsche Rechtsordnung von einem Kriterienkatalog aus, der in seinen wesentlichen Bestandteilen in der wissenschaftlichen und berufspolitischen Fachwelt anerkannt ist. Mit seiner Hilfe wird der freie Beruf sowohl positiv in seinen Eigenschaften beschrieben als auch von anderen, insbesondere gewerblichen Betätigungen abgegrenzt. Ein vergleichbarer Kriterienkatalog hat sich inzwischen auch im Europarecht herausgebildet. Zu den Kriterien zählen:

• die Erbringung "ideeller Leistungen", wiewohl auch der freie Beruf der Sicherung des Lebensunterhalts dient;
• die persönliche Leistungserbringung, in der sich die besondere fachliche Qualifikation des Freiberuflers widerspiegelt;
• die inhaltlich-fachliche Eigenbestimmtheit der Leistungserbringung. Danach unterliegt der Freiberufler keinem Direktionsrecht des Auftraggebers, was auch zu Spannungen führen kann, da das Berufsrecht Auftragswünschen Grenzen setzt. Eine andere Facette wird angesprochen, wenn es um das Direktionsrecht zwischen Berufsträgern geht, bei denen der eine dem anderen übergeordnet ist, wie etwa im Krankenhausbetrieb;
• die wirtschaftliche Selbstständigkeit, wobei vor dem Hintergrund der großen Anzahl abhängig beschäftigter Berufsträger die prägende Kraft dieses Merkmals deutlich an Bedeutung verloren hat;
• die qualifizierte Ausbildung. Darin spiegelt sich die "Expertenfunktion" der Freiberufler wider, denen bewertende und beurteilende Funktionen von gehobener gesellschaftlicher Bedeutung zugewiesen sind.

Gemäßigtes Gewinnstreben bei hohem Einkommen

Das gemäßigte Gewinnstreben

Der Freiberufler wird in vielen Zusammenhängen vom Gewerbetreibenden abgegrenzt, indem seine Gewinnerzielungsabsicht relativiert wird. Dies ist so zu verstehen, dass die eigenen wirtschaftlichen Interessen zurückgestellt werden (sollen). Jedenfalls soll ein übertriebenes Gewinnstreben verhindert werden. Sachlich spiegelt sich in dieser – durch Gebührenordnungen normativ umgesetzten – Vorgabe ein Teil der besonderen Gemeinwohlverantwortung der freien Berufe wider. So wird vor allem bei Rechtsanwälten, Notaren und Ärzten auch eine soziale Komponente ihrer Leistungsdarbietung bestimmt, das heißt, es wird der Zugang aller sozialer Schichten zu ihrer Dienstleistung gesichert. Das gemäßigte Gewinnstreben, das der Gesetzgeber den freien Berufen zum Teil auferlegt, ist aber in erster Linie vor dem Hintergrund zu verstehen, dass Freiberufler in der Regel über vergleichsweise hohe Grundeinkommen verfügen beziehungsweise verfügten. Nur deshalb konnten sie sich eine finanzielle Zurückhaltung ohne wesentliche Einbußen der Existenzsicherung und des Lebensstandards leisten. Heute sieht dies anders aus.

Anspruch auf Vertrauen in die freiberufliche Integration

In einer "modernen" Betrachtungsweise wird dies durch eine Betonung des Verbraucherschutzes beziehungsweise im Fall der Heilberufe des Patientenschutzes im Berufsrecht zum Ausdruck gebracht.

Besondere Vertrauensbeziehung und Berufsgeheimnis

Dieses Vertrauen führt zu einer besonderen Beziehung zwischen Mandant beziehungsweise Patient und Freiberufler, die durch das gesetzliche Berufsgeheimnis- und Aussageverweigerungsrecht praktisch anerkannt und vor einem staatlichen Informationszugriff geschützt wird. Allerdings ist zu beachten, dass diese Vorschriften nur einen Teil der freien Berufe erfassten.

Sporadisch hat der Bundesgesetzgeber das Recht einzelner freier Berufe korrigiert, wobei die Zahl der Ankündigungen deutlich größer war als die abgeschlossenen Gesetzgebungsakte. Exemplarisch zu erwähnen sind die vielfältigen Eingriffe in die Selbstständigkeit der Heilberufe im Kontext von Gesundheitsreformen, die Eingriffe in die Vertrauensbeziehung zum Kunden im Kontext der gesetzlichen Regelungen zur Bekämpfung der Geldwäsche sowie Eingriffe in die Preisregulierung, zuletzt bei den Anwälten.

Das Bundesverfassungsgericht hat sich zu Begriff und Status der freien Berufe und ihrer Selbstverwaltung in seiner Facharztentscheidung und seinen Entscheidungen zum Standesrecht der Rechtsanwälte grundlegend geäußert. Beide Entscheidungen haben dazu beigetragen, dass die gesetzlichen Grundlagen des Rechts der freien Berufe verfassungskonform ausgestaltet und insoweit keinen grundsätzlichen Einwänden ausgesetzt sind. Zudem wurde auf diesem Weg die demokratische Legitimation des Berufsrechts verbessert. Insgesamt ging und geht es bei den Gerichten um die Durchsetzung rechtsstaatlicher und grundrechtlicher Standards, nicht um eine Infragestellung des Rechts der freien Berufe.

Weniger rücksichtsvoll, sondern vielmehr durch den Anspruch einer radikalen Deregulierung bestimmt ist die seit 2003 durch die Generaldirektion Wettbewerb der EU-Kommission im Rahmen des sogenannten Lissabon-Prozesses durchgeführte Deregulierungskampagne. Ziel ist es, den Wettbewerb im Bereich der Dienstleistungen im EU-Binnenmarkt deutlich zu verbessern. Dies soll durch einen spürbaren Abbau der Regulierungen in den Mitgliedstaaten erreicht werden, die den Marktzugang (Qualifikation) und das Marktverhalten regeln.

Zu diesem Zweck hat die EU-Kommission eine Untersuchung der Regulierungsintensität für die meisten reglementierten freien Berufe in Auftrag gegeben, die lebhafte Kritik provoziert hat. Die Kommission betont inzwischen zwar, dass es ihr nicht um die Abschaffung jeglicher Reglementierung, sondern um eine bessere und adäquatere Reglementierung gehe. Im Zentrum der Forderungen steht aber durchweg der Verzicht auf Reglementierungen. Dabei bezieht sich die Kommission vor allem auf Pilotprojekte, die in den Niederlanden und den skandinavischen Ländern durchgeführt wurden und sich auf die Berufsfelder der Notare, Apotheker und Rechtsanwälte beziehen. Ein grundsätzliches Problem besteht dabei bereits darin, dass die Effekte dieser Projekte sehr unterschiedlich beurteilt werden. Hinzu kommt, dass die Herangehensweise der Generaldirektion Wettbewerb nach wie vor zu undifferenziert am Preiswettbewerb orientiert ist. Dieser stellt aber nur eines von mehreren Beurteilungskriterien dar.

In ihren Forderungen nach Deregulierung noch übertroffen wird die Generaldirektion Wettbewerb inzwischen durch die deutsche Monopolkommission, die den freien Berufen in ihrem letzten Hauptgutachten ein eigenes Kapitel gewidmet hat. Sie schlägt unter anderem die Verlagerung der Apothekerausbildung von den Universitäten an die Fachhochschulen vor – und begründet das damit, dies reiche für die Qualifizierung eines "gehobenen Verkäufers" aus. Ähnlich weitreichende Forderungen findet man für andere freie Berufe. So wird etwa die weitgehende Öffnung des Anwaltsmarkts für Bachelorabsolventen von Fachhochschulen und die Abschaffung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure gefordert.

Veränderungen sind aber nicht nur von außen ausgelöst worden. Impulse gingen in den letzten Jahren auch immer wieder von den Berufsträgern selbst aus. Zunächst ist zu beobachten, dass viele Deregulierungsforderungen kontrovers kommentiert werden. So werden Forderungen nach einer Zurücknahme der Preisregulierung und der Liberalisierung der Werbung von vielen Berufsträgern und einzelnen Berufsverbänden unterstützt. Dabei spielt die subjektive Einschätzung der Vor- und Nachteile und damit der eigenen Leistungsfähigkeit im Wettbewerb eine zentrale Rolle.

Zu berücksichtigen ist zudem, dass nicht wenige Freiberufler einen erheblichen Teil ihres Umsatzes im gewerblichen Bereich und damit außerhalb der durch das Berufsrecht erfassten Vorbehaltsaufgaben realisieren. Damit verbunden ist eine stärkere "gewerbliche" Ausrichtung, die sich auch im Wettbewerb mit rein gewerblich tätigen Berufen niederschlägt und ein rechtliches Sonderregime fragwürdig werden lässt. Beispiele sind der Zahnarzt, der ein Zahntechniklabor betreibt, der Steuerberater, Rechtsanwalt oder Notar, der Unternehmen berät, oder der Arzt, der als Gesundheitsmanager arbeitet. Berufsbilder und Berufsrecht verschwimmen auf diese Art und Weise. Hinzu kommt, dass der Anteil abhängig Beschäftigter steigt. All dies trägt zur Erosion des klassischen Leitbilds bei.

Zu erwähnen sind schließlich noch veränderte Erwartungen an die Berufstätigkeit. So wird das Risiko der Selbstständigkeit durch die Gründung von Kapitalgesellschaften reduziert. Teilzeitberufstätigkeit nimmt zu, vor allem dort, wo der Frauenanteil steigt und es um die Vereinbarkeit von Beruf und Familie geht (Ärzte/Zahnärzte). Diese Veränderungen sind in ihren Konsequenzen für das Berufsrecht noch zu wenig aufgearbeitet.

Verändert haben sich aber auch die Dienstleistungsmärkte selbst. Anzutreffen sind weltweit neue Konkurrenzlagen und Anforderungen. Die neuen Konkurrenten unterliegen oft anderen berufsrechtlichen Anforderungen, die von den deutschen Berufsträgern häufig als vorteilhaft und damit für sie selbst als nachteilig empfunden werden. Das gilt vor allem im Hinblick auf die Kosten vor dem Hintergrund unterschiedlicher Preisregulierungen. Auch veränderte Kundenwünsche beeinflussen das Verhalten von Freiberuflern. Wenn Dienstleistungen aus einer Hand gewünscht werden, ist das ein Motiv für neue Formen der interprofessionellen Zusammenarbeit, und zwar nicht nur mit anderen Freiberuflern. Allerdings treten hier besondere berufsrechtliche Probleme auf.

Der Gestaltungsfreiheit bei der Bestimmung der Organisationsformen kommt schließlich zunehmend auch unter dem Blickwinkel von Kapital Bedeutung zu. Was sich bei den Krankenhausträgern bereits weit entwickelt hat und sich bei den Apothekern durch das Phänomen DocMorris andeutet, kann auch in anderen Bereichen bald an Bedeutung gewinnen, etwa für die Finanzierung von Ärztehäusern mit aufwendigen technischen Einrichtungen. Das alles hat Folgen für die Rechtsform der Berufsausübung, die Berufsorganisationen und das Berufsbild, bei dem eine weitere Zunahme des Einflusses wirtschaftlicher Interessen zu verzeichnen ist.

Angesichts all dieser Herausforderungen sowie der grundsätzlichen Kritik stellt sich die Frage, ob es möglich und sinnvoll ist, am Leitbild des freien Berufs festzuhalten. So kann zum Beispiel die wirtschaftliche und rechtliche Selbstständigkeit als bestimmendes Merkmal durch den Hinweis auf angestellte Ärzte, Apotheker und Rechtsanwälte infrage gestellt werden. Eine gesetzlich geschützte, besondere Vertrauensbeziehung ist nicht bestimmend bei Ingenieuren und Architekten, auch nicht bei Apothekern. Von einem gemäßigten Gewinnstreben kann jedenfalls in Bezug auf Spitzenverdiener unter Ärzten, Rechtsanwälten und Architekten nicht die Rede sein.

Zugestehen muss man, dass bei den einzelnen freien Berufen beziehungsweise ihren verschiedenen Formen (selbstständig – nicht selbstständig et cetera) die einzelnen Beschreibungsmerkmale in ganz unterschiedlicher Intensität auftreten. Bei einem angestellten Arzt sind sie anders ausgeprägt als bei einem selbstständigen Architekten. Für eine gemeinsame Strategie wäre die Herausarbeitung eines auf wenige Merkmale beschränkten Leitbilds unerlässlich, da nur ein solches auch vermittelbar ist. Dafür müssten die bislang verwendeten Merkmale einer kritischen Würdigung unterzogen werden. Folgende drei Merkmale gehören wohl zum unverzichtbaren Kernleitbild des freien Berufs:

• die hohen Anforderungen an die Aus- und Weiterbildung, wobei die universitäre Ausbildung weiterhin den Regelfall bilden sollte;
• die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung beziehungsweise die strikte Beschränkung der Delegationsmöglichkeiten an geringer Qualifizierte sowie die Unabhängigkeit bei der Leistungserbringung;
• die Beschränkung der Organisationsformen der beruflichen Betätigung in der Art und Weise, dass bei der Nutzung von Kapitalgesellschaften die Gesellschaftsstellung auf Berufsträger begrenzt ist. Dies wirkt sich auch auf die Mitgliedschaft und Mitwirkung in den Berufskammern aus, die für das Berufsrecht und Berufsethos (mit-) verantwortlich sind.

Einem Aspekt der Freiberuflichkeit wird zudem noch zu wenig Aufmerksamkeit geschenkt. Gemeint sind die sozialen und kulturellen Wirkungen, die von der Freiberuflichkeit herkömmlichen Typs ausgehen. Klar abgegrenzte Berufsgruppen mit gemeinsamer sozialer Verfassung bilden die Grundlage für die Entwicklung eines Berufsethos, das die Einhaltung ethischer Standards garantiert. Die damit verbundene Selbststeuerung wird im Zuge der Globalisierung und der damit verbundenen Steuerungsverluste von staatlichem Recht immer wichtiger. Der Soziologe Ralf Dahrendorf hat darauf hingewiesen, dass die Stabilität der (globalisierten) Gesellschaft auf neue Ligaturen angewiesen ist, also verbindliche Orientierungen, die Vertrauen schaffen und dadurch dauerhaften Freiheitsgebrauch erst ermöglichen. Deshalb muss die Rolle der Berufsorganisationen und des Berufsrechts in diesem Bereich gepflegt und verteidigt werden. Das allgemeine Wettbewerbsrecht reicht nicht aus, um eine solche Leistung zu erbringen.

Noch weniger betrachtet wird die soziale und ökonomische Komponente der Freiberuflichkeit. Freiberufler sind regional beziehungsweise lokal orientierte, kleine und mittelständische Unternehmer, denen unter anderem eine große Bedeutung als örtliche und regionale Investoren und Sponsoren zukommt. Sie tragen damit im Sinne von Artikel 16 EG-Vertrag zum regionalen und sozialen Zusammenhalt bei. Diese spezifischen Leistungen fallen weg, wenn zum Beispiel aus Einzelapotheken Dependancen von Ketten und aus selbstständigen Ärzten Angestellte eines staatlichen oder privaten Gesundheitszentrums werden.

Globalisierte Gesellschaft: Freiberufler als Stabilisatoren

Hinzu kommt, dass die mittelständische Struktur der freien Berufe eine langfristige strukturelle Sicherung des Leistungswettbewerbs ermöglicht. Denn sie verhindert, dass sich wettbewerbsfeindliche Oligopole durch fremdkapitalfinanzierte Ketten bilden. Auch aus wettbewerbspolitischer Perspektive sprechen deshalb gute und überlegene Gründe für das Modell der Freiberuflichkeit, sodass selbst die Berufung auf Wettbewerb und Ökonomie keinen zwingenden Einwand gegen die Beibehaltung eines modifizierten Leitbilds des freien Berufs begründen kann.

Anschrift des Verfassers:

Prof. Dr. jur. Winfried Kluth Institut für Marktordnungs- und Berufsrecht e. V. c/o Lehrstuhl für Öffentliches Recht Universitätsplatz 10 a 06099 Halle (Saale)

Nachdruck aus Deutsches Ärzteblatt (Dtsch Arztebl 2007; 104(48): A 3314–7) mit freundlicher Genehmigung der Redaktion des Deutschen Ärzteblatts.