Hält oder fällt das Fremdbesitzverbot?

Die mit zwölf Richtern und einer Richterin besetzte Große Kammer des EuGH unter Vorsitz des griechischen Richters Vassilios Skouris muss in mehreren Verfahren entscheiden. Zum einen hatte das Verwaltungsgericht des Saarlandes dem EuGH u. a. die Frage vorgelegt, ob das apothekenrechtliche Fremdbesitzverbot in Deutschland mit geltendem Gemeinschaftsrecht in Einklang steht. Diesem Verfahren liegt der "Fall Hecken/DocMorris" zugrunde, bei dem der vormalige saarländische Justiz-, Sozial- und Gesundheitsminister Josef Hecken der DocMorris N.V., einer niederländischen Kapitalgesellschaft, apothekengesetzwidrig die Erlaubnis zum Betrieb einer Fremdbesitzapotheke in Saarbrücken erteilt hatte. Parallel hierzu wurde in Luxemburg auch über das Vertragsverletzungsverfahren der EU-Kommission gegen Italien verhandelt, in dem es um die Gemeinschaftskonformität des dortigen Fremdbesitzverbotes geht.

Zwei Lager

In Luxemburg standen sich zwei Lager gegenüber: Drei Mitgliedstaaten, die Niederlande, Tschechien und Polen, haben kein Problem damit, auch Kapitalgesellschaften und damit "Fremden" die Leitung einer Apotheke anzuvertrauen. Die große Mehrheit der Mitgliedstaaten, neben Deutschland (mit Ausnahme des selbstständig aufgetretenen Saarlandes!) auch Österreich, Frankreich, Spanien, Griechenland und – eingeschränkt – Italien, sieht in dem Fremdbesitzverbot hingegen eine geeignete, erforderliche und verhältnismäßige Maßnahme zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung.

Erfahrungen Lettlands

Dazwischen steht Lettland, das das Fremdbesitzverbot zunächst abgeschafft, dann aber nur anderthalb Jahre später aufgrund der mit der "Freigabe" gemachten Erfahrungen beschlossen

hatte, ab 2011 einen Fremd- und Mehrbesitz nicht mehr zuzulassen. So berichtete die Bevollmächtigte Lettlands, Esmeralda Balode Buraka, dass seit der Abschaffung des Fremdbesitzverbotes die Zahl der "freien" Apotheken von 582 auf 450 gesunken, die der "Kettenapotheken" dagegen von 261 auf 371 gestiegen ist. Obwohl Kettenapotheken aufgrund der mit ihrem Betrieb verbundenen "Synergieeffekte" kostengünstiger betrieben werden könnten, sei an die Verbraucher kein Preisvorteil weitergegeben worden. Die Erfahrungen Lettlands widerlegen die auch von deutschen Politikern, wie z. B. Biggi Bender (Bündnis 90/Die Grünen), vertretene Auffassung, eine Freigabe des Apothekenmarktes würde zu "drastischen Kostensenkungen" im Gesundheitswesen führen (vgl. BT-Plenarprotokoll 16/54, S. 5223).

Weiter führte die Bevollmächtigte Lettlands aus, dass "Kettenapotheken" dadurch auffielen, oftmals ihre pharmazeutischen Pflichten (z. B. Versorgung mit Rezepturen) zu vernachlässigen. Die Zahl der von "Kettenapotheken" bevorrateten Arzneimittel sei meist klein und manche Arzneimittel wie z. B. Psychopharmaka wären oft gar nicht auf Lager. Außerdem werde für nicht bevorratete Arzneimittel häufig nur eine Alternative angeboten, die aber nicht immer die preisgünstigste sei.

Keine Annäherung

Die Stellungnahmen der Bevollmächtigten der jeweiligen Lager fielen erwartungsgemäß kontrovers, z. T. auch emotionsbeladen aus: Für die Befürworter des Fremdbesitzverbotes sind Kapitalgesellschaften wegen des Fehlens einer persönlichen Haftung strukturell anfälliger für ein Geschäftsgebaren, das den Shareholder value über den Gemeinwohlauftrag der Apotheken stellt und den "kalkulierten Rechtsbruch" in die Wirtschaftlichkeitsberechnung einbezieht. Auch Kapitalgesellschaften verfügten zwar, wie natürliche Personen auch, über "Wissen", nicht jedoch über ein "Gewissen", so der Bevöllmächtigte Italiens Giuseppe Fiengo. Dagegen vertraten die Befürworter eines apothekenrechtlichen Fremdbesitzes, dass es sich hierbei um bloße Unterstellungen handle: Natürliche Personen würden dasselbe Gewinnstreben an den Tag legen wie Kapitalgesellschaften. Der Bevollmächtigte der EU-Kommission, Enrico Traversa, verstieg sich gegen Ende der Verhandlung gar dazu, den Gerichtshof aufzufordern, in sein Urteil den Hinweis aufzunehmen, "dass nicht jede Kapitalgesellschaft betrügerische Zwecke verfolge".

Stellungnahme der Kommission

Eingeleitet wurde die Verhandlung durch das Plädoyer des Kommissionsbevollmächtigten

Hannes Krämer, der das Fremdbesitzverbot als unverhältnismäßig bezeichnete. Niemand habe bisher nachgewiesen, dass seine Abschaffung zu einer Gefährdung der Arzneimittelversorgung führe. Das mit dem Fremdbesitzverbot verfolgte Ziel könne genauso gut durch eine Regulierung und Kontrolle der Tätigkeiten von Apotheken ersetzt werden. Ein "Kontrollversagen" einzelner Mitgliedstaaten rechtfertige es jedenfalls nicht, die Niederlassungsfreiheit einzuschränken.

Unabhängige Expertise?

Professor Dr. Christian Koenig von der Universität Bonn, der Bevollmächtigte von DocMorris, verwies in diesem Zusammenhang auf eine aktuelle Studie des Duisburger Gesundheitsökonomen Jürgen Wasem, die belege, dass in Norwegen die Abschaffung des Fremdbesitzverbotes zu keiner Beeinträchtigung des Niveaus der Arzneimittelversorgung geführt habe. Der Bevollmächtigte Italiens, der sich leidenschaftlich für das "subjektive Recht eines jeden EU-Bürgers auf Gesundheit" eingesetzt und sich daher für eine Aufrechterhaltung des Fremdbesitzverbotes ausgesprochen hatte, wies freilich am Ende der mündlichen Verhandlung darauf hin, dass diese Studie von DocMorris in Auftrag gegeben und finanziell unterstützt worden ist. Koenig bestätigte dies.

Absatzsteigerung unmöglich?

Von den Gegnern des Fremdbesitzverbotes wurde des Weiteren vorgebracht, dass es aufgrund der Verschreibungspflicht der meisten Arzneimittel sowie deren Preisbindung für Apothekenleiter bei der Arzneimittelabgabe ohnehin keine großen Entscheidungsspielräume gebe. Dagegen stellte der Bevollmächtigte der Apothekerkammer des Saarlandes, Dr. Claudius Dechamps, klar: Allein daraus, dass der meiste Umsatz in Apotheken mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln getätigt werde, dürfe nicht geschlossen werden, dass auch die meisten der abgegebenen Arzneimittel verschreibungspflichtig seien. Dass der Umsatz mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln viel größer ist als der mit nicht verschreibungspflichtigen, liege nämlich allein daran, dass erstere viel teurer sind. Von 100 in der Apotheke abgegebenen Arzneimittelpackungen sind in Deutschland zurzeit 49 nicht verschreibungspflichtig.

Unabhängiger Abhängiger?

In den Mitgliedstaaten bestehen mithin sehr unterschiedliche Auffassungen darüber, wie die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung und das hohe Rechtsgut der öffentlichen Gesundheit am besten sichergestellt und geschützt werden können. Während für die weit überwiegende Anzahl von Apotheken in Europa ein Fremdbesitzverbot gilt, d. h. der Apothekeneigentümer als Person mit seiner Apotheke und damit seiner Lebensgrundlage in die Pflicht genommen wird, genügt es in einer Minderheit von europäischen Apotheken, dass dort die pharmazeutische Verantwortung in der Hand eines (angestellten) Apothekers liegt und die wirtschaftliche Verantwortung auch von einem Nichtapotheker übernommen werden kann. Dass es aber nicht nur um die Sicherung der Beratungsqualität geht (die sicherlich von einem angestellten Apotheker in gleicher Weise gewährleistet wird wie von einem Apotheker, dem seine Apotheke gehört), sondern in erster Linie darum, die Unabhängigkeit des Apothekenbetreibers von allen am Arzneimittelverkehr beteiligten Personen sicherzustellen – dieser Punkt wurde von den Gegnern des Fremdbesitzverbotes geflissentlich übergangen bzw. unter Hinweis darauf, dass Krankenhäuser ja auch durch Kapitalgesellschaften betrieben werden könnten, als irrelevant abgetan. Indes ist es allein diese Unabhängigkeit, die es den Apothekerinnen und Apothekern erlaubt, der ihnen übertragenen "Kontrollfunktion" an der Schnittstelle zwischen den Arzneimittel verordnenden Ärzten, den Arzneimittel herstellenden Pharmaunternehmen, den Arzneimittel vertreibenden Großhändlern und den Arzneimittel anwendenden Patienten gerecht zu werden. Dagegen ist die "Logik" der Arzneimittelversorgung und des "Arzneimittelverbrauchs" in Krankenhäusern eine gänzlich andere als in öffentlichen Apotheken. Dementsprechend betonte die Vertreterin der Hellenischen Republik, Evi Skandalou, dass öffentliche Apotheken nicht mit herkömmlichen Handelsunternehmen gleichgesetzt werden dürften, sondern ihre Unabhängigkeit eine wesentliche Grundlage für ein funktionierendes Gesundheitswesen darstellt. Ob sich, wie der Vertreter der Niederlande meinte, eine solche Unabhängigkeit auch durch Tarifverträge erreichen lässt, oder, wie der Vertreter Tschechiens vortrug, durch einen arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz, mag man zwar mit Fug und Recht bezweifeln, kann letztlich jedoch dahingestellt bleiben. Nach deutschem Rechtsverständnis jedenfalls ist der "unabhängige" Angestellte eine contradictio in adiecto: Der Begriff des Arbeitnehmers, der auch den des (leitenden) Angestellten umfasst (vgl. z. B. § 622 BGB), ist gerade dadurch gekennzeichnet, dass jemand "weisungsgebunden und in persönlicher Abhängigkeit" einem anderen (dem Arbeitgeber) zur (fremdbestimmten) Arbeitsleistung gegen Vergütung verpflichtet ist. Mit anderen Worten: Der unabhängige angestellte Apotheker ist ein Widerspruch in sich!

Harmonisierung unabhängig von Rat und Parlament?

Der Bevollmächtigte Spaniens brachte die Sache schließlich auf den Punkt: Angesichts der Tatsache, dass laut EG-Vertrag im Gebiet der Gemeinschaft einerseits ein "hohes Gesundheitsschutzniveau" sichergestellt werden solle, andererseits die Gesundheitsgefahren "unmöglich einzuschätzen" seien, müsse es mangels einer Harmonisierung primär Sache der Mitgliedstaaten sein zu bestimmen, auf welche Weise dieses Schutzniveau erreicht werden solle. Er verwies in diesem Zusammenhang auf Art. 168 Abs. 7 des (konsolidierten) Vertrages über die Europäische Union in der Fassung des Vertrages von Lissabon bzw. Art. 152 EG, in denen niedergelegt ist, dass die Verantwortung der Mitgliedstaaten für die Festlegung ihrer Gesundheitspolitik sowie für die Organisation des Gesundheitswesens und die medizinische Versorgung gewahrt wird. Danach umfasst die Verantwortung der Mitgliedstaaten die Verwaltung des Gesundheitswesens und der medizinischen Versorgung sowie die Zuweisung der dafür bereitgestellten Mittel. Es würde "einer Revolution gleichkommen", wenn ein "über Nacht erleuchteter Kommissionsbeamter" mithilfe des Gerichtshofs eine Harmonisierung erzwingen könne, zumal ein solcher Vorgang nach dem EG-Vertrag einen alle betroffenen Belange einbeziehenden Willensbildungsprozess im Rat der Europäischen Union und im Europäischen Parlament erfordere. Es dürfe nicht punktuell in ein in sich stimmiges, nationalen und historischen Besonderheiten Rechnung tragendes Gesundheitssystem eingegriffen und dadurch den betroffenen Mitgliedstaaten eine wesentliche Säule ihres jeweiligen Gesundheitssystems genommen werden.

Wie schon zuvor der Bevollmächtigte der Apothekerkammer des Saarlandes Professor Dr. Jürgen Schwarze, Direktor des Instituts für Öffentliches Recht und des Europa-Instituts an der Universität Freiburg, der auf den gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten "Einschätzungsspielraum" der Mitgliedstaaten verwiesen hatte, betonten auch die Bevollmächtigten Italiens, Griechenlands und Irlands – letzterer trotz der in Irland betriebenen Deregulierung –, dass die Regelung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung primär Sache der Mitgliedstaaten sei. Für die unterschiedliche Ausgestaltung der verschiedenen nationalen Konzessionssysteme seien, so die Bevollmächtigte Finnlands, ganz unterschiedliche Faktoren maßgebend wie Dichte der Bevölkerung, geographische Verhältnisse und historische Faktoren. Dass ein Mitgliedstaat in einem Bereich weniger einschränkende Regelungen treffe, bedeute daher nicht, dass die von anderen Mitgliedstaaten getroffenen Maßnahmen unverhältnismäßig seien.

Loyalität oder Illoyalität?

Kontrovers fielen nicht nur die Stellungnahmen zum Fremdbesitzverbot aus, sondern auch die zum Vorgehen des vormaligen saarländischen Gesundheits-, Sozial und Justizministers, Josef Hecken (CDU), und seines Parteikollegen und Staatsekretärs Wolfgang Schild, deren Ministerium Anfang 2007 eine Betriebserlaubnis für die DocMorris-Fremdbesitzapotheke in Saarbrücken erteilt hatte. Während der Vertreter der EU-Kommission meinte, dieses Vorgehen als "vorbildlich" loben zu müssen, weil das Saarland "in exemplarischer Weise Loyalität zum Gemeinschaftsrecht" gezeigt hätte, übten nicht nur der Bevollmächtigte der deutschen Bundesregierung, Moritz Lumma, sondern auch der Bevollmächtigte Irlands massiv Kritik an diesem Vorgehen: Es gefährde die Rechtssicherheit, wenn nationale Behörden nach eigenem Gutdünken Gemeinschaftsrecht auslegten, obwohl der Vertrag insoweit das Verfahren der Vorabentscheidung vorsehe. Und in der Tat: Immerhin ist das deutsche Apothekengesetz, die Rechtsgrundlage für das deutsche Fremdbesitzverbot, bereits 1960 (!) in Kraft getreten. Es war in den vergangenen Jahrzehnten vielfach Gegenstand einschlägiger Entscheidungen gewesen, ohne von Gerichten gemeinschaftsrechtlich in Frage gestellt worden zu sein. Es sei inakzeptabel, wenn sich eine einzelne Behörde in einem "Manöver der Rechtspolitik" (Schwarze) anmaße, eigenmächtig und unter Hinweis auf Gemeinschaftsrecht geltendes nationales Recht zu ignorieren.

Schlussantrag des Generalanwalts

Am Ende der Sitzung kündigte Generalanwalt Yves Bot für den 16. Dezember seinen Schlussantrag an. Mit der Entscheidung des EuGH dürfte im Frühjahr 2009 zu rechnen sein. Damit bleibt nichts anderes als abzuwarten und angesichts so viel unabhängiger Abhängiger und abhängiger Unabhängiger auf die Unabhängigkeit der Richter zu vertrauen, auf dass die Unabhängigkeit der Heilberufe erhalten bleiben möge!