Korruptionsfalle Blutzuckermessgeräte?

Hersteller von Blutzuckermessgeräten überdenken derzeit ihre Vertriebspraxis, die Geräte kostenlos an Ärzte abzugeben. Grund ist das neue Korruptionsstrafrecht im Gesundheitswesen. Einige Unternehmen gehen nun verstärkt dazu über, den Weg über Apotheken zu gehen. Der Hintergrund bleibt der gleiche: Patienten, die das Messgerät eines Herstellers haben, brauchen anschließend auch die passenden Teststreifen – sie sind es, an denen die Firmen verdienen. Aber dürfen Apotheken die Geräte sorglos als geschenkt annehmen, um sie dann umsonst an Patienten weiterzugeben? Die Kölner Rechtsanwältin Dr. Sabine Wesser hat sich dieser Frage für unsere DAZ.online-Serie zum Korruptionsstrafrecht angenommen.

Die Rechtliche Einschätzung von Rechtsanwältin Dr. Sabine Wesser:

Da sich der Sachverhalt weder unter § 299a Nr. 1 StGB noch unter die Nr. 2 subsumieren lässt, weil Apothekenbetreiber weder Teststreifen verordnen noch unmittelbar am Patienten anwenden, kommt lediglich Fallvariante Nr. 3 in Betracht.

Definition „Patient“

Dies setzt voraus, dass Patienten nicht nur Ärzten, sondern zum Beispiel auch den Vertreibern von Teststreifen zugeführt werden können. Zwar wird in Bezug auf das Abspracheverbot des § 11 Abs. 1 ApoG die Auffassung vertreten, nur Ärzte hätten Patienten. Doch angesichts des primär auf den Schutz des Wettbewerbs vor unlauterer Beeinflussung abzielenden Zwecks der neuen Korruptionsparagrafen ist durchaus denkbar, dass Staatsanwaltschaften und Gerichte den Patientenbegriffs nicht derart eng auslegen werden. Zumal die Norm lediglich die unlautere Bevorzugung eines „anderen“ verlangt –  nicht aber, dass dieser andere Heilberufler ist. Dass die Rechtsordnung den Begriff „Patient“ nicht auf Personen beschränkt, die ärztliche Behandlungsleistungen nachfragen, zeigen auch das Apothekengesetz und die Apothekenbetriebsordnung, die beide selbstverständlich davon ausgehen, dass Apotheken Patienten haben (vgl. z.B. § 11a Nr. 2c ApoG, § 20 ApBetrO). Die Häusliche-Krankenpflegerichtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses  bezeichnet die durch den Pflegedienst zu versorgenden Personen ebenfalls als „Patienten“. Dass „Patient“ im Sinne des § 299a StGB jede Person ist, die Gesundheitsdienstleistungen (ärztliche, pflegerische, pharmazeutische, physiotherapeutische usw.) und Gesundheitswarenleistungen (Arzneimittel, Medizinprodukte, sonstige Gesundheitswaren) nachfragt, könnte also noch als vom Wortlaut der Strafrechtsnorm abgedeckt angesehen werden.

Eine Strafbarkeit nach § 299a Nr. 3 StGB setzt des Weiteren voraus, dass der Apotheker einen Vorteil für sich oder einen Dritten annimmt. Nötig ist zudem, dass er mit dem Vorteilsgewährenden eine sogenannte „Unrechtsvereinbarung“ trifft. Sie muss bezwecken, dass er den Vorteilsgeber oder einen anderen bei der Zuführung von Patienten in unlauterer Weise im Wettbewerb bevorzuge.

Dass der Apotheker die Blutzuckermessgeräte nicht für sich selbst verwendet, sondern an seine Kunden weiterreicht, steht der Annahme eines Vorteils nicht entgegen. Denn das kostenlos abgegebene Blutzuckermessgerät stellt sich aus der Sicht der Kunden (zumindest auch) als eine Zuwendung der Apotheke dar.  Für den Apotheker handelt es sich um Imagewerbung, weil er damit einem von ihm ausgewählten Kunden einen nicht unerheblichen materiellen Vorteil gewähren kann – die Messgeräte liegen schließlich nicht zur freien Mitnahme durch jedermann in der Apotheke aus. Man sollte sich nicht zu der Annahme verleiten lassen, dass es für eine Vorteilsgewährung im Sinne des § 299a StGB der Erzielung eines „Gewinns“ oder einer „Budgetentlastung“ bedarf: Wie in der amtlichen Begründung zum Gesetzentwurf ausgeführt wird, fallen unter den Tatbestand sämtliche Vorteile, unabhängig davon, ob es sich um materielle oder immaterielle Zuwendungen handelt. „Vorteil“ ist daher alles, auf das der Empfänger keinen Rechtsanspruch hat und das seine wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage objektiv verbessert, sogar eine Ehrung oder ein Ehrenamt, ja selbst die Vornahme sexueller Handlungen werden dazu gezählt. Es muss daher damit gerechnet werden, dass die Möglichkeit, durch kostenlose Abgabe von Medizinprodukten Imagewerbung für die eigene Apotheke zu betreiben, als Vorteil im Sinne des § 299a StGB gewertet wird.

Für die Annahme einer „Unrechtsvereinbarung“ dürfte es ausreichen, dass der Apotheker durch die kostenlose Abgabe der Geräte seinen Willen zum Ausdruck bringt, auf diese Weise den Absatz der für das Gerät passenden Teststreifen zu fördern.  Es kommt nicht darauf an, dass dieses Verhalten des Apothekers von Erfolg gekrönt ist. Entscheidend ist allein, dass der den Vorteil Annehmende die unlautere Bevorzugung als Gegenleistung verspricht. Um § 299a StGB – der als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet ist – zu verwirklichen, reicht es aus, dass eine Unrechtsvereinbarung getroffen wird. Nicht notwendig ist, dass die versprochene Bevorzugung tatsächlich zu einer Bevorzugung führt und ein Mitbewerber geschädigt wird.  Es genügt, wenn nach der Vorstellung des Täters der Wettbewerb unlauter beeinflusst werden soll.

Die „Unlauterkeit“ der Bevorzugung dürfte wiederum daraus resultieren,  dass die Annahme der Messgeräte durch den Apotheker genauso wie deren kostenlose Weitergabe an seine Patienten unvereinbar ist mit dem Heilmittelwerbegesetz (HWG): Die Messgeräte sind genauso wie die Teststreifen Medizinprodukte gemäß § 3 Nr. 1a Medizinproduktegesetz (MPG). Die unentgeltliche Zuwendung eines Medizinprodukts, das nur mit einem bestimmten anderen Medizinprodukt betrieben werden kann, ist eine produktbezogene Werbung für das andere Medizinprodukt. Damit ist sie vom Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes erfasst (§ 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG). Die Annahme dieses Medizinprodukts durch einen Apotheker als Angehörigem der Fachkreise beziehungsweise die Zuwendung dieses Medizinprodukts an Patienten ist nur dann zulässig, wenn ein Ausnahmetatbestand (§ 7 Abs. 1 HWG) greift. Das wäre der Fall, wenn es sich um einen „geringwertigen Gegenstand“ handelt. Doch als solcher lässt sich ein solches Messgerät nicht sehen: Der Bundesgerichtshof hat bei seiner Klinikfahrdienstentscheidung die Geringwertigkeitsgrenze bei fünf Euro als in jedem Fall überschritten angesehen. Das Messgerät ist auch kein handelsübliches Zubehör. Als Medizinprodukt ist es schon kein Zubehör (vgl. § 3 Nr. 9 MPG). Aber es ist auch nicht als handelsüblich anzusehen. Dagegen spricht in der Regel bereits der absolute Wert eines solchen Geräts. Darüber hinaus verneint die Rechtsprechung „Handelsüblichkeit“ auch schon allein dann, wenn die fragliche Leistung normalerweise gerade nicht kostenlos im Handel angeboten wird.

Als Ergebnis ist festzuhalten: Es besteht die Gefahr, dass Apothekeninhaber, die sich von Firmen Blutzuckermessgeräte schenken lassen, die nur mit den Teststreifen bestimmter Hersteller betrieben werden können, ins Visier der Ermittlungsbehörden geraten. Die mancherorts vertretene Auffassung, aufgrund der in letzter Minute erfolgten Beschränkung der „Bezugsvariante“ des § 299a Nr. 2 StGB auf Arznei- oder Hilfsmittel, die zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen bestimmt sind, könnten Apotheker nur noch Täter einer aktiven Bestechung nach § 299b StGB sein, ist jedenfalls riskant.

Dr. Sabine Wesser, Kanzlei Dr. Valentin Saalfrank, Köln