OTC-Angebote auf Amazon sind mit Selbstbedienung nicht vergleichbar

Im März 2018 – vor Inkrafttreten der EU- Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) – konnte Vogel, Inhaber der Winthir-Apotheke in München, mit seiner ersten Klage vor dem Landgericht Dessau-Roßlau einen Erfolg verbuchen. Das Gericht untersagte dem beklagten konkurrierenden Pharmazeuten den OTC-Verkauf auf Amazon. Jedenfalls so lange bei dem Anmelde- bzw. Kaufprozess über diese Internethandelsplattform nicht sichergestellt ist, dass der Kunde vorab seine Einwilligung mit einer Erhebung, Verarbeitung und Nutzung seiner Gesundheitsdaten gegenüber einer berechtigten Person oder Institution erteilen kann. Das Gericht stützte sich dabei auf die Vorschriften des damals noch gültigen Bundesdatenschutzgesetzes. Der beklagte Apotheker legte gegen diese Entscheidung Berufung beim Oberlandesgericht (OLG) Naumburg ein. Das Urteil wird seit einigen Wochen erwartet. Doch das Gericht sah weiteren Klärungsbedarf, und so lässt es noch auf sich warten.

Kürzlich unterlag Vogel in einem zweiten Verfahren gegen einen Kollegen aus dem Harz vor dem Landgericht Magdeburg: Das Gericht verbreitete zunächst eine Pressemitteilung, in der es erklärte, es liege kein Wettbewerbsverstoß vor. Etwaige datenschutzrechtliche Fragen sprach diese Mitteilung dabei nicht an (siehe AZ Nr. 4, 2019, S. 1 f.).

Apotheker kann sich nicht auf DS-GVO-Verstöße berufen

Mittlerweile liegen die Urteilsgründe aus Magdeburg vor. Sie offenbaren, warum der Datenschutz dort keine große Rolle spielte. Das Gericht ist überzeugt, dass Vogel gar nicht klagebefugt ist, soweit er sich auf die Nichteinhaltung von Vorschriften der DS-GVO stützt. Vielmehr enthalte die DS-GVO „ein abschließendes Sanktionssystem, welches nur der Person, deren Rechte auf informationeller Selbstbestimmung verletzt worden sind, oder der Aufsichtsbehörde oder der Klage eines Verbandes eine Rechtsdurchsetzung erlaubt“. Es bestehe die Gefahr, dass dieses am Verhältnismäßigkeitsprinzip orientierte System unterlaufen werde, wenn daneben das Wettbewerbsrecht zur Anwendung käme.

Soweit sich Vogel darauf berief, der Versandapotheker habe gegen weitere Verbote verstoßen, hielten die Richter die Klage zwar für zulässig, in der Sache aber für nicht begründet.

So sei das Selbstbedienungsverbot (§ 17 Abs. 3 ApBetrO) nicht verletzt, weil eine Bestellung über das Internet über eine Versandapotheke unter Nutzung einer Handelsplattform nicht mit einer Selbstbedienung gleichzusetzen sei. Schon das Bundesverwaltungsgericht habe 2012 festgestellt, dass die Vertriebsform des Versandhandels nicht mit der Selbstbedienung vergleichbar sei – und diese Überlegungen ließen sich auch auf den Arzneimittelverkauf über eine Handelsplattform anwenden. Gegen das Verbot, pharmazeutische Tätigkeiten von anderen Personen als pharmazeutischem Personal ausführen zu lassen (§ Abs. 5 ApBetrO), werde ebenfalls nicht verstoßen. Dazu heißt es im Urteil: „Zwar vermittelt die Handelsplattform quasi als Wegweiser dem Verbraucher das vom Kunden gewünschte Medikament an einen Verkäufer, aber an der eigentlichen pharmazeutischen Tätigkeit, die sich nur im Rahmen des Vertragsschlusses über den Kauf des Medikaments abspielen kann, sind die Mitarbeiter der Handelsplattform nicht beteiligt.“

Kundenbewertungen sind Apotheke nicht zurechenbar

Auch mit der speziellen Präsentation der Arzneimittel auf Amazon.de und den zusätzlichen Werbeelementen, insbesondere Kundenrezensionen, hat das Gericht kein Problem. Zwar gebe es in der einschlägigen Berufsordnung der Apotheker Werbeverbote – unter anderem mit Äußerungen Dritter – doch der Beklagte verstoße nicht gegen diese, soweit die Aussagen ihm nicht zuzurechnen seien. Und das seien die Kundenbewertungen, die als solche gekennzeichnet sind, nicht.

Nun heißt es abwarten, ob und wie das Magdeburger Urteil die Berufungsentscheidung des OLG Naumburg beeinflusst. Vogel jedenfalls hat schon viel Geld in seine Prozesse gesteckt. Gefragt, wie weit er noch gehen will, sagte er im Interview mit DAZ.online: „Ich werde durch alle Instanzen gehen bzw. so lange kämpfen, wie es die Anwälte meines Vertrauens für sinnvoll halten.“ Die Gründe aus Magdeburg dürften ihn jedenfalls in seinem Unverständnis bestärken, dass die Behörden bislang untätig sind.

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