„Freibrief für ausländische Versand­apotheken!“

Am 8. April 2019 veröffentlichte das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Vor-Ort-Apotheken. Wesentliches Anliegen des Gesetzes ist es, den einheitlichen Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die im Rahmen des sozialrechtlichen Sachleistungsprinzips von den gesetzlichen Krankenkassen erstattet werden, sicherzustellen und die bestehende Ungleichbehandlung von inländischen (Versand-)Apotheken im Vergleich zu Versandapotheken aus dem EU-Ausland zumindest im Segment der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) zu beenden. Dass dieses Ziel durch den aktuellen Gesetzentwurf erreicht wird, erscheint indes mehr als fraglich. Denn die gesetzgeberischen Ziele finden im Gesetzestext aus Sicht des Verfassers keinen hinreichenden Anhalt. Für die Gerichte ist jedoch nicht die subjektive Regelungsabsicht einzelner am Gesetzgebungsverfahren Beteiligter entscheidend, sondern praktisch allein der Gesetzestext.

Mit der Streichung von § 78 Abs. 1 S. 4 Arzneimittelgesetz (AMG), welche die Geltung des einheitlichen Apothekenverkaufspreises auch für ausländische Versandapotheken klarstellt, möchte der Gesetzgeber die Position des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und der EU-Kommission „anerkennen“, nach der eine umfassende Preisbindung ausländischer Versandapotheken gegen das Unionsrecht verstößt. Tatsächlich dürfte der Wegfall der Regelung dazu führen, dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht – ganz unabhängig vom Unionsrecht – auf ausländische Versandapotheken nicht mehr direkt anwendbar ist. Denn die Streichung der zuvor kontroversen Bestimmung kann sinnvoll nur dahin interpretiert werden, dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht keinen Geltungsanspruch für EU-ausländische Versandapotheken mehr erhebt.

Demgegenüber dürfte der Versuch des Gesetzgebers, mit dem bloßen Verweis auf den einheitlichen Apothekenabgabe­preis in der sozialrechtlichen Regelung des § 129 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 Sozialgesetzbuch (SGB) V ausländische Versender nunmehr zumindest im Bereich der Versorgung gesetzlich Versicherter auf die Gleichpreisigkeit zu verpflichten, nicht funktionieren: Es ist lediglich von der „Einhaltung“ der Preis­regeln im Bereich des Rahmenvertrags die Rede. Eine Erweiterung des persönlichen oder international-privatrecht­lichen Anwendungsbereichs der Preisregeln lässt sich daraus aber nicht ableiten. Hierfür übliche Begriffe wären „gilt auch“ oder „ist auch anwendbar“; sie gebraucht das Gesetz jedoch nicht. Außerdem verzichtet der Gesetzgeber vollständig auf einen Hinweis im Gesetzestext, aus dem sich eine Preisbindung ausländischer Versender herleiten ließe. Letztlich ist § 129 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 SGB V daher lediglich als Rechtsgrundverweisung auf das arzneimittelrechtliche Preisrecht auszulegen. Dieses klammert künftig ausländische Versender aber vom Anwendungsbereich explizit aus. Nichts anderes gilt dann über die Verweisung im SGB V bei der Versorgung von gesetzlich Versicherten.

Schließlich führt der Gesetzentwurf dazu, dass alle aktuellen Klagen von Wettbewerbern und Verbänden gegen ausländische Versandapotheken nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb unabhängig vom Unionsrecht abzuweisen sind. Denn all diese Klagen stützten sich auf eine Verletzung von § 78 Abs. 1 und Abs. 2 AMG in Verbindung mit § 3 Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV). Diese Normen sind jedoch nach der Streichung von § 78 Abs. 1 S. 2 AMG künftig nicht mehr anwendbar. Deshalb ist der hoffnungsvolle Weg zum EuGH versperrt.

Und § 129 Abs. 1 SGB V schafft auch künftig keine Kompensation. Denn die Vorschrift liefert selbst keine Handhabe für lauterkeitsrechtliche Unterlassungs­klagen. Mit Blick auf § 69 Abs. 1 SGB V handelt es sich bei § 129 SGB V nicht um eine Marktverhaltensnorm, die über § 3a UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) lauterkeitsrechtliche Ansprüche begründet. Überdies sind die Sanktionen in § 129 Abs. 4 SGB V als abschließend gedacht.